EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DAS VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. TESE 784, STF. DIREITO A NOMEAÇÃO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. Excepciona-se o entendimento nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Não comprovação de preterição no caso em análise. Não existência de direito a nomeação. 4. Sentença mantida. 5. Recurso improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000611-32.2009.8.18.0075 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000611-32.2009.8.18.0075

APELANTE: POLIANA FIALHO DOS REIS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLETO

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DAS VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. TESE 784, STF. DIREITO A NOMEAÇÃO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. Excepciona-se o entendimento nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Não comprovação de preterição no caso em análise. Não existência de direito a nomeação. 4. Sentença mantida. 5. Recurso improvido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por Poliana Fialho dos Reis contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Simplício Mendes – PI, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pela parte apelante.

Em Sentença ID 10177537 – págs. 46/47, o MM. Juiz de origem julgou improcedente o pedido da inicial, e deixou de condenar a parte autora em custas e honorários advocatícios em razão da justiça gratuita deferida.

Insatisfeita, a parte autora, Sra. Poliana Fialho dos Reis, interpôs Apelação Cível ID 10177537 – págs. 56/60, arguindo o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal e defendendo a necessidade de reforma da sentença. Afirma que foi aprovada em 3º lugar para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Alega que a testemunha Dalva Reis Sousa afirmou em seu depoimento que havia, entre concursados e não concursados, pelo menos 3 (três) pessoas exercendo a função de auxiliar de serviços gerais. Aponta a ficha de frequência de funcionária que desempenha as atividades de maneira temporária na vaga de auxiliar de serviços gerais. Sustenta haver comprovação de funcionários desempenhando suas funções em caráter temporário e que a mera expectativa se tornou direito subjetivo à nomeação.

Colaciona alguns julgados argumentando que a parte recorrente tem direito à nomeação para o cargo de auxiliar de serviços gerais. Ao final, requer seja conhecido e provido o recurso para reformar a sentença proferida a fim de julgar procedente o pedido da parte apelante/autora.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou Contrarrazões ID 10177537 – págs. 68/80 trazendo uma síntese da demanda e sustentando que a parte recorrente não apresentou comprovação dos fatos alegados. Afirma que as arguições da parte apelante são genéricas sem haver comprovação concreta das arguições de prestadores de serviços na cidade de Simplício Mendes – PI. Sustenta que a aprovação da parte recorrente foi fora das vagas previstas no edital do certame, não havendo preterição, e que, portanto, a sentença está em conformidade com o entendimento firmado no RE 837311, STF. Defende a ausência de cargos vagos, a legalidade do processo seletivo dos servidores temporários; e que a parte recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a existência de cargos vagos. Ao final, requer seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença em todos os seus termos.

Em Decisão ID 11508014, o recurso foi recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Em Parecer ID 12626654, o Ministério Público Superior opina conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção da sentença de primeiro grau.

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, verificam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual conhece-se do recurso.

Passando ao mérito da demanda, destaca-se a inteligência do Art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, o qual, com respaldo aos Princípios da Boa-fé e da Moralidade Administrativa, estabelece a necessidade de priorização da convocação dos aprovados em concursos públicos de provas e títulos. Vejamos:

Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Portanto, extrai-se a necessidade de priorizar os candidatos mais antigos aprovados para preencher vagas existentes quando da abertura do edital, bem como as que eventualmente surgirem dentro de seu período de validade. Na demanda, observa-se que a parte apelante se classificou no Concurso Público para Auxiliar de Serviços Gerais na 3ª (terceira) colocação e o referido concurso realizado pela Secretaria de Administração do Estado do Piauí somente ofereceu uma vaga para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o Município de Bela Vista do Piauí. Portanto, extrai-se que a recorrente não alcançou aprovação dentro do número de vagas previstas no edital.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos classificados fora das vagas previstas no edital. Vejamos:

Tema 784, STF:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. [...] 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: […] ; iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Complementando o destaque da Tese acima transcrita, ressalta-se que no Leading Case, RE 837311, em processo de origem no Estado do Piauí, surgindo novas vagas ou em sendo aberto novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. Somente se excepciona, e gera direito à nomeação nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso observa-se que a Sra. Poliana Fialho dos Reis, ora apelante, não foi aprovada dentro das vagas do concurso e não comprovou nenhuma pessoa convocada e nomeada em condição de preterição ao seu direito, ou seja, não comprovou a nomeação de nenhum candidato para o seu cargo e eu estivesse em colocação inferior à sua no certame. E, verificando que o edital previu expressamente 01 (uma) vaga para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o Município de Bela Vista do Piauí, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo à nomeação diante da desistência dos melhores classificados, o que não ocorreu.

Colaciona-se alguns julgados corroborando o entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO O IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. III – Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Agravo Interno Improvido. (STJ - AgInt no RMS: 62022 AM 2019/0303647-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021).

Não houve, no caso, a configuração de nenhuma das três situações acima elencadas, quais sejam: (i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Por essa razão, a recorrente não obteve direito subjetivo à nomeação para o cargo pretendido.

Assim, entende-se que a sentença monocrática está em plena harmonia com o ordenamento jurídico pátrio e não merece reparos.

Isso posto, ante as razões acima consignadas, conhece-se do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a sentença monocrática em todos os seus termos.

 CERTIFICO que a Egrégia 4ª Câmara de Direito Público , presidida pelo Exmo. Sr. Des. ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista, Des. Francisco Gomes da Costa Neto e  Des. Antônio Reis de Jesus Nolleto.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data da assinatura eletrônica.

Des. Antônio Reis de Jesus Nollêto

Relator