EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. SERVIDORES DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. CARGA HORÁRIA VIGENTE À ÉPOCA DO EDITAL DO CERTAME REDUZIDA POR LEI POSTERIOR. COMPROVAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CARGA HORÁRIA SUPERIOR. PAGAMENTO DE “PENDURICALHOS” REMUNERATÓRIO A FIM DE COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. VENCIMENTO CORRESPONDENTE À CARGA HORÁRIA TRABALHADA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A nomeação de servidores públicos para exercer funções de cargos efetivos sob regime remuneratório de vinte (20) horas semanais, contrariando a legislação vigente à época do certame, a qual previa trinta (30) horas semanais, exigindo o efetivo cumprimento desta última carga horária, porém lhes pagando, em contrapartida, somente uma espécie de “penduricalho” remuneratório, sobre o qual não incide outras verbas remuneratórias (p. ex. Férias e 13º salário), afronta o princípio do enriquecimento sem causa. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0009581-15.2012.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 20/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0009581-15.2012.8.18.0140

APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA

Advogado(s) do reclamante: TESSIO DA SILVA TORRES

APELADO: ELIANA MENDES MESQUITA, AMANDA DE SOUSA BRANDIM, ANDREIA DE SOUSA LEITE MARQUES

Advogado(s) do reclamado: JOSE CLETO DE SOUSA COELHO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. SERVIDORES DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. CARGA HORÁRIA VIGENTE À ÉPOCA DO EDITAL DO CERTAME REDUZIDA POR LEI POSTERIOR. COMPROVAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CARGA HORÁRIA SUPERIOR. PAGAMENTO DE “PENDURICALHOS” REMUNERATÓRIO A FIM DE COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. VENCIMENTO CORRESPONDENTE À CARGA HORÁRIA TRABALHADA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A nomeação de servidores públicos para exercer funções de cargos efetivos sob regime remuneratório de vinte (20) horas semanais, contrariando a legislação vigente à época do certame, a qual previa trinta (30) horas semanais, exigindo o efetivo cumprimento desta última carga horária, porém lhes pagando, em contrapartida, somente uma espécie de “penduricalho” remuneratório, sobre o qual não incide outras verbas remuneratórias (p. ex. Férias e 13º salário), afronta o princípio do enriquecimento sem causa.

 

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA-PI contra sentença de mérito exarada nos autos do “Mandado de Segurança” (Processo nº 0009581-15.2012.8.18.0140 – 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina) impetrada por ELIANA MENDES MESQUITA, ANDRÉIA DE SOUSA LEITE e AMANDA DE SOUSA BRANDIM, ora apeladas.

Na inicial (Id 10845568, p. 02/14), as partes impetrantes, ora apeladas, sustentam que são servidoras efetivas da Fundação Municipal de Saúde de Teresina-PI, em razão de aprovação em concurso público realizado através dos Editais nº 01/2006 e 02/2010, para o cargo de Psicólogo, e, lotadas no Hospital de Urgência de Teresina (HUT), onde estariam submetidas a uma jornada de trabalho de 20 horas semanais, conforme previsto nos Editais dos certames e nos “Termos de Posse”.

Asseveram que, em razão da necessidade do serviço existente no posto de trabalho, passaram a se submeter a uma jornada de trabalho de 30 horas semanais, e, a título de compensação, a autoridade impetrada fez constar nos contracheques das impetrantes rubricas diversas (“2º turno-substituição, 2º turno, pagamentos de plantões”), circunstância que as prejudicou uma vez que implicou em perdas salariais, especialmente em relação à remuneração de férias, 13º salário, adicional de insalubridade e outras verbas estatutárias pagas com alicerce no vencimento básico, afrontando o princípio da primazia da realidade.

Arguem que os demais profissionais nomeados através dos concursos lançados pelos Editais nº 02/2010 e 01/2011, inclusive psicólogos, passaram a exercer suas atividades com base na carga horária de 30 horas semanais, mantendo a Administração profissionais que exercem a mesma função e possuem vencimentos básicos diversos, circunstância que viola o princípio da isonomia.

Sustentam que em 2010, o Município de Teresina, através da Lei nº 4.056/2010, passou a dispor que os funcionários lotados na Fundação Municipal de Saúde cumprirão jornada de trabalho observando o limite mínimo de seis (06) horas e máximo de oito (08) horas diárias. Além disso, afirmam que o Estatuto do Servidor do Município de Teresina-PI (Lei nº 2.138/1992), estabelece que a duração normal do trabalho é de 06 horas diárias ou 30 horas semanais.

Por tais motivos, pleiteiam a mudança da carga horária de 20 horas para 30 horas semanais, com o pagamento de seus vencimentos na forma estabelecida na lei municipal correspondente e no plano de cargos e salários atualmente vigente.

Notificado, o Presidente da Fundação Municipal de Saúde apresentou suas informações (10845568, p. 209/217), arguindo, inicialmente, que a jornada de trabalho dos servidores lotados no Ente Fundacional está prevista na Lei Complementar Municipal nº 4.056, de 05.11.2010, lei específica que prevê a carga horária de 20 horas semanais, em regime ambulatorial, e que afasta a incidência da lei geral, qual seja, o Estatuto do Servidor Público Municipal, inexistindo direito líquido e certo afirmado pelos impetrantes.

Assevera que ainda que não existisse lei específica tratando acerca da jornada de trabalho dos impetrantes, os Editais dos concursos, aos quais os impetrantes se submeteram, previram a jornada de 20 horas semanais, sendo esta a lei do concurso.

Enfim, após arguir a impossibilidade de deferimento de medida liminar para concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidor (art. 2º-B, da Lei nº 9.504/97 e art. 5º, da Lei nº 4.348/64), bem como a proibição de o Judiciário conceder aumento de remuneração de servidores públicos (Súmula nº 339, do c. STF), requer a denegação da segurança pleiteada, condenando os impetrantes ao pagamento de custas processuais.

Na sentença de mérito (Id 10845568, p. 240/244), o d. Magistrado singular concedeu a segurança requerida, “para determinar que o impetrado, PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, aplique a jornada de 30 (trinta) horas semanais prevista no art. 30 da Lei Municipal nº 2138/92 aos impetrantes”.

Interposto Embargos de Declaração pela autoridade impetrada (Id 10845568, p. 248/253) e contrarrazoado o recurso aclaratório (Id 10845568, p. 259/263), o d. Magistrado de 1º Grau julgou-o “procedente” apenas para suprir a omissão no tocante à decadência alegada, sem, contudo, modificar a sentença embargada.

Irresignada, a Fundação Municipal de Saúde interpôs o recurso de Apelação cível (Id 10845568, p. 275/285), reiterando os mesmos fundamentos das informações prestadas originariamente. Requer, ao final, o provimento do recurso para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos iniciais, denegando a segurança pleiteada.

Intimado para apresentar suas contrarrazões recursais, decorreu o prazo legal sem que as partes apeladas tenham se manifestado (Certidão Id 10845568, p. 302).

Recebido o recurso, os autos foram encaminhados ao Ministério Público que manifestou não ter interesse (Id 12051350).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): conheço do apelo, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

O cerne da lide se circunscreve à análise da existência, ou não, de direito líquido e certo das servidoras municipais à carga horária de trinta (30) horas semanais, não obstante tenham realizado concurso para exercerem as atividades do respectivo cargo (Psicólogo) no regime de trabalho de vinte (20) horas semanais.

As impetrantes realizaram concurso público para o cargo de Psicólogo, da Fundação Municipal de Saúde de Teresina-PI (FMS), com carga horária de vinte (20) horas semanais, obedecendo-se ao disposto nos Editais nº 01/2007 (Id 10845568, p. 145/150) e nº 02/2010 (Id 10845568, p. 151/173).

Há, ainda, comprovação nos autos de que as autoras exercem, com habitualidade, suas atividades funcionais com jornada de trabalho equivalente a trinta (30) horas semanais, percebendo, inclusive, as parcelas remuneratórias com rubricas denominadas “Compensação Carga Horária 20H/30H” (Id 10845568, p. 56; Id 10845568, p. 139), “2º Turno-Substituição” ou “2º Turno” e “Plantões Extras ou Excedentes” (Id 10845568, p. 74/86).

É sabido que à época da publicação dos Editais referentes aos certames a que se submeteram os impetrantes vigia a Lei Municipal nº 2.138/1992 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina-PI), o qual, segundo o seu art. 30, assim dispõe:

“Art. 30 A duração normal do trabalho será de 06 (seis) horas diárias ou 30 (trinta) semanais.

.....................................................................................”.

No entanto, a Administração Pública Municipal, utilizando-se do seu poder discricionário, através do art. 2º, I, da Lei Complementar Municipal nº 4.056, de 05.11.2010, alterou a jornada de trabalho dos servidores lotados na Fundação Municipal de Saúde (FMS), prevendo a possibilidade de se estabelecer, de acordo com a conveniência do serviço, a carga horária de vinte (20) horas semanais para o regime de trabalho ambulatorial. Vejamos:

“Art. 2º De acordo com a conveniência do serviço, fica facultada, ainda, a adoção dos seguintes regimes de trabalho:

I - ambulatorial – de 20 (vinte) horas semanais;

II - plantão presencial – de 24 (vinte e quatro) horas semanais.

Vê-se, pois, que a partir da vigência da referida “Lei Complementar Municipal” é que a Administração poderia, de acordo com sua conveniência, estabelecer a carga horária de vinte (20) horas semanais para os servidores que fossem submetidos, no âmbito da Fundação Municipal de Saúde, ao regime de trabalho ambulatorial.

Importa destacar que os Editais dos certames, aos quais as impetrantes se submeteram, não previram expressamente, para os cargos de Psicólogo da FMS, o regime de trabalho “ambulatorial”, tal como passou a prever a citada Lei Complementar, em que pese aquelas normas editalícias terem previsto a carga horária de vinte (20) horas semanais.

Denota-se, pois, que os referidos Editais foram publicados quando ainda vigia a legislação geral, qual seja, o Estatuto do Servidor Municipal, cuja carga horária normal prevista era de trinta (30) horas semanais, inexistindo legislação específica estabelecendo jornada menor às servidoras/autoras ocupantes de cargos de Psicólogo vinculados à FMS. Portanto, as referidas normas editalícias afrontaram diretamente a norma jurídica vigente no que tange à carga horária, o que não se pode admitir.

Vale trazer à colação o entendimento remansoso da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, apesar de o edital ser a lei que rege o concurso público, não se admite que haja subversão da ordem jurídica, vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR MUNICIPAL. PSICÓLOGO. CARGA HORÁRIA SEMANAL PREVISTA NO EDITAL ALTERADA, "A POSTERIORI", POR DECRETO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. EDITAL. LEI QUE REGE O CERTAME. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULA 5/STJ. LIMITE DE HORAS SEMANAIS. ANÁLISE DE DECRETOS MUNICIPAIS. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF, APLICÁVEL POR ANALOGIA.

1. (...) omissis (...)

2. (...) omissis (...)

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o edital é a lei que rege o concurso público, vinculando a relação jurídica havida entre a Administração e os candidatos, desde que não subverta a ordem jurídica vigente.

4. Insuscetível de revisão o entendimento "a quo" amparado em cláusulas de edital de concurso público, haja vista a incidência da Súmula 5/STJ.

5. Normas de direito local não podem ser analisadas por esta Corte, ante o óbice da Súmula 280/STF, aplicável por analogia. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1454645/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 15/08/2014)”

É fato que a Administração, com fundamento no seu poder discricionário e em homenagem ao princípio da prevalência do interesse público sobre o privado, pode, através de legislação própria, alterar a jornada de trabalho daqueles servidores que lhes são subordinados, os quais não possuem direito adquirido à manutenção de regime jurídico pretérito. Este é o entendimento remansoso na jurisprudência do STJ, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA. CARGA HORÁRIA. ACRÉSCIMO NA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE AUMENTO NA REMUNERAÇÃO. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTE CO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. (...) omissis (...)

2. Não tem o servidor público direito adquirido a regime jurídico remuneratório, exceto se da alteração legal decorrer decesso vencimental.

3. (...) omissis (...)

4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1765490/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 16/11/2018)”

O referido entendimento, inclusive, é aquele cristalizado na tese de repercussão geral definida no RE nº 563.708 (Tema 24), conforme se segue: “Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.”

Não obstante tal entendimento, há indícios razoáveis nos autos de que o Ente Público Municipal demandado impunha às servidoras/autoras o cumprimento de carga horária superior àquela prevista nos Editais acima citados, exigindo que as mesmos, não obstante tenham concorrido para ocupar cargos submetidos a carga horária de vinte (20) horas semanais, cumprissem, na verdade, trinta (30) horas semanais, inclusive antes mesmo da vigência da Lei Complementar Municipal nº 4.056, de 05.11.2010, responsável por alterar a jornada de trabalho daqueles servidores vinculados à FMS no novel regime de trabalho ambulatorial.

O tão só fato de a Administração conferir às servidoras, meses depois das suas nomeações e posses, o pagamento de um “penduricalho” remuneratório (“Compensação Carga Horária 20H/30H”, “2º Turno-Substituição” ou “2º Turno” e “Plantões Extras ou Excedentes”), visando, com isso, eventualmente, compensá-los pelo exercício da atividade em carga horária superior àquele previsto originariamente, por si só, demonstra que elas sempre se submeteram ao regime de trinta (30) horas semanais, motivo pelo qual fazem jus à percepção de vencimento básico compatível com a carga horária trabalhada.

Entender de forma diferente, acolhendo a tese de que as autoras devem permanecer com os vencimentos básicos equivalente a vinte (20) horas semanais trabalhadas, porém, exercendo suas atividades em efetivo regime de trinta (30) horas semanais, autoriza o enriquecimento ilícito do Ente Público Municipal, em razão de dois fundamentos: (i) o pagamento de um mero acréscimo remuneratório denominado “Compensação Carga Horária 20H/30H”, “2º Turno-Substituição” ou “2º Turno” e “Plantões Extras ou Excedentes”, possibilita, sem qualquer embasamento legal, que o Ente Público reduza o seu valor a qualquer momento, e, (ii) o cálculo das demais verbas remuneratórias (p. ex. Férias e 13º Salário) incidirá sobre o vencimento básico que, atualmente, corresponde ao regime de trabalho inferior ao efetivamente exercido.

Portanto, em que pese o servidor público não tenha direito adquirido a regime jurídico remuneratório, sendo possível, por exemplo, a Administração Pública aumentar a carga horária trabalhada, caso isto ocorra, como se constata na espécie, deve-se-lhe assegurar o vencimento correspondente à carga horária trabalhada, no caso, vencimento correspondente a trinta (30) horas trabalhadas semanalmente, sob pena de configurar enriquecimento sem causa do Ente Público.

A prática administrativa ora impugnada, inclusive, afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, conforme tese firmada em sede de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 514), vejamos:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Servidor público. Odontologistas da rede pública. Aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. Desrespeito ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 514 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet e está assim descrito: “aumento da carga horária de servidores públicos, por meio de norma estadual, sem a devida contraprestação remuneratória”. 2. Conforme a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não tem o servidor público direito adquirido a regime jurídico remuneratório, exceto se da alteração legal decorrer redução de seus rendimentos, que é a hipótese dos autos. 3. A violação da garantia da irredutibilidade de vencimentos pressupõe a redução direta dos estipêndios funcionais pela diminuição pura e simples do valor nominal do total da remuneração ou pelo decréscimo do valor do salário-hora, seja pela redução da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária, seja pelo aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. 4. Não há divergência, nos autos, quanto ao fato de que os odontologistas da rede pública vinham exercendo jornada de trabalho de 20 horas semanais, em respeito às regras que incidiam quando das suas respectivas investiduras, tendo sido compelidos, pelo Decreto estadual nº 4.345/2005 do Paraná, a cumprir jornada de 40 horas semanais sem acréscimo remuneratório e, ainda, sob pena de virem a sofrer as sanções previstas na Lei estadual nº 6.174/70. 5. No caso, houve inegável redução de vencimentos, tendo em vista a ausência de previsão de pagamento pelo aumento da carga horária de trabalho, o que se mostra inadmissível, em razão do disposto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. 6. Recurso extraordinário provido para se declarar a parcial inconstitucionalidade do § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná, sem redução do texto, e, diante da necessidade de que sejam apreciados os demais pleitos formulados na exordial, para se determinar que nova sentença seja prolatada após a produção de provas que foi requerida pelas partes. 7. Reafirmada a jurisprudência da Corte e fixadas as seguintes teses jurídicas: i) a ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do servidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos; ii) no caso concreto, o § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná não se aplica aos servidores elencados em seu caput que, antes de sua edição, estavam legitimamente submetidos a carga horária semanal inferior a quarenta horas. (ARE 660010, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

O entendimento acima firmado vem sendo acompanhado pelos i. Membros deste Tribunal de Justiça, conforme se pode notar através dos arestos a seguir transcritos:

“REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA – PI. PREVISÃO EDITÁLICIA DE JORNADA DE TRABALHO INFERIOR À JORNADA DE TRABALHO FIXADO EM LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO E À REMUNERAÇÃO PROPORCIONAL DEVIDA. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Edital nº 01/2001, que ofertou a vaga para o cargo de Assistente Social, da Fundação Municipal de Teresina-PI, em jornada de trabalho de 20 (vinte) horas, para o qual as Impetrantes foram aprovadas, por meio de concurso público, violou frontalmente o referido Estatuto dos Servidores Municipais de Teresina (Lei Municipal nº 2.138/92), tendo em vista que o referido Estatuto prevê jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais. Precedentes do TJPI.

2. O aumento da jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais para 30 (trinta) horas semanais, sem a adequação da remuneração devida, implica em redutibilidade salarial, em total violação do art. 7º, VI, da CF/88, que prevê a irredutibilidade do salário como garantia constitucional dos trabalhadores. Precedentes do TJPI.

3. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.(TJPI | Reexame Necessário Nº 2015.0001.009105-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 17/05/2018)”

Diante do exposto, em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO da Apelação Cível, mantendo-se a sentença de 1º grau em todos os seus termos, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

 

Teresina, 09/05/2024