EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em se tratando de impetração de Mandado de Segurança Preventivo, a obrigação se renova periodicamente. 2. O STF firmou entendimento no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, ficando ressalvadas a modulação das ações judiciais em curso. 3. Com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022. 4. Caso em que deve ser reconhecido o direito líquido e certo da empresa apelante ao não recolhimento do DIFAL e do Adicional do FECP, quando incidir na diferença de alíquota, desde a impetração do mandamus até que findo o lapso temporal de noventa dias da data da publicação da LC nº 190/22, para a sua produção de efeitos em virtude da constitucionalidade do art. 3º. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0826088-37.2020.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0826088-37.2020.8.18.0140

APELANTE: MEDILAR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em se tratando de impetração de Mandado de Segurança Preventivo, a obrigação se renova periodicamente.

2. O STF firmou entendimento no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, ficando ressalvadas a modulação das ações judiciais em curso.

3. Com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

4. Caso em que deve ser reconhecido o direito líquido e certo da empresa apelante ao não recolhimento do DIFAL e do Adicional do FECP, quando incidir na diferença de alíquota, desde a impetração do mandamus até que findo o lapso temporal de noventa dias da data da publicação da LC nº 190/22, para a sua produção de efeitos em virtude da constitucionalidade do art. 3º.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0826088-37.2020.8.18.0140

Origem: 

APELANTE: MEDILAR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A 
Advogado do(a) APELANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (ID 14714843) interposta por MEDILAR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A, contra sentença do Juízo da 4^a Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI (ID 14714839), proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pela ora apelante contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e ESTADO DO PIAUÍ, ora apelados.

Na origem, argumentou a empresa apelante que o DIFAL e o Adicional para o FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada Lei Complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015, e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da CF. Sustentou, ainda, que a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, devem ser afastadas, haja vista que o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL). Defendeu que o Estado de destino somente estará autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de uma Lei Complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015, de igual modo, o FECP, enquanto acessório, deve seguir o curso da cobrança principal, sendo indevida a sua exigência antes da referida lei complementar nacional sobre o DIFAL. Pugnou, ao final, pela concessão da segurança, para que fosse afastado, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam as Leis Estaduais nº 6.713/2015 e 5.622/2006, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional regulamentando o DIFAL da Emenda Constitucional nº 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a Lei Complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Em Decisão de ID 14714818, o Magistrado de piso deferiu a liminar vindicada, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela apelante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Piauí, já ocorridas e futuras.

Contestação apresentada pelo ESTADO DO PIAUÍ (ID 14714825).

Em sentença, o juízo de piso houve por bem denegar a segurança (ID 14714839).

Irresignada, a empresa apelante interpôs o presente recurso (ID 14714843), aduzindo que o Plenário do STF afastou a cobrança do DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo fixado no Tema 1093 a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Argumenta que houve o trânsito em julgado do acórdão, na data de 30/03/2022, de modo que inexiste a possibilidade de mudança a respeito do tema. Afirma que deve ser imediatamente aplicado ao caso concreto os efeitos do precedente supracitado, em toda sua extensão. Aponta que houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma a postergar os seus efeitos para a partir do exercício fiscal de 2022, ressalvadas as ações em curso, as quais foram expressamente excluídas da referida modulação. Assevera que sendo a cobrança do DIFAL inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não deve haver cobrança do FECP. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que sejam acolhidos os pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO PIAUÍ (ID 14714851), defendendo, em suma, a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público apresentou parecer opinando pelo parcial provimento do recurso (ID 15624604).

É o relatório.

Vieram-me os autos conclusos.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento.

Teresina/PI, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

VOTO

 

VOTO

Inicialmente, cumpre destacar que, por se tratar de Mandado de Segurança Preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, não há como acolher a alegação de decadência. Isso porque, o prazo decadencial sequer começou a correr. Esse é o entendimento da jurisprudência do STJ, segundo a qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em se tratando de impetração de Mandado de Segurança Preventivo, a obrigação se renova periodicamente.

Ademais, não há se falar em ausência de prova pré constituída, posto que a petição inicial vem acompanhada de documentação suficiente para análise do direito que se alega, isto é, comprovantes de operações sujeitas à incidência do DIFAL e decisões judiciais embasando a tese apresentada.

Pois bem. Superada essa questão inicial passo à análise do mérito propriamente dito.

A questão controvertida gira em torno da legalidade ou não da cobrança do DIFAL e do FECP nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não editada Lei Complementar nacional regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa Lei Complementar, respeitados, ainda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Acerca do tema, em 24/02/2021, o STF concluiu pela sistemática da repercussão geral no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A seguir, a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). (grifei)

Nos termos do entendimento do STF, os elementos essenciais da exação devem ser definidos em Lei Complementar, de modo que, antes da sua edição regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015, não poderiam os Estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Com efeito, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de Lei Complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa Lei Ordinária estadual que o Ente Estadual efetuava a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS.

No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a Lei Complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".

Neste sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. Impetrante pretende a concessão de segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade. 2. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093). 3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão. 4. No caso em tela, a ação foi ajuizada em 14.10.2020, isto é, anteriormente à mencionada modulação de efeitos, evidenciando-se, a plausibilidade do direito invocado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10506446720208260053 SP 1050644-67.2020.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 31/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021).

No caso em exame, é de se apontar que, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

Assim, restou suprida a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS, porém, como mencionado, ressalvadas as ações judiciais em curso até o julgamento do tema 1.093 do STF.

No caso, a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 11/11/2020, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, de modo que não se aplica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, por consequência, a empresa apelante possui direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS DIFAL e ao adicional para o FECP.

É de se destacar que o Supremo Tribunal Federal se posicionou no julgamento do RE nº 1.221.330-SP (Tema 1.094) pela validade das Leis Estaduais que preveem a cobrança do DIFAL, mas firmou entendimento no sentido de que estas somente devem produzir efeitos após a edição da Lei Complementar, a qual fora publicada em 05/01/2022 (LC nº 190/2022), observando-se quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal.

Ademais, cumpre destacar que, em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “é constitucional o art. 3º da LC 190/22, que afirma que a cobrança do DIFAL deveria respeitar a anterioridade nonagesimal; não havia exigência constitucional de se estipular o prazo já que a LC 190/22 não criou nem aumentou tributo, no entanto, o legislador poderia fixá-lo”.

Com efeito, fora firmado o entendimento de que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pode ser cobrado pelos estados após findo o lapso temporal da anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos após a sua publicação, isto é, em 05 de abril de 2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

Por fim, cumpre destacar que o FECP consiste em adicional do ICMS e não do DIFAL e, portanto, não deve ser atrelado ao DIFAL, como pretende a empresa apelante, de modo que somente pode ser considerada ilegal a exigência do FECP quando incidir exclusivamente sobre o DIFAL, e especificamente no período em que a empresa apelante encontrava-se amparada pela modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o disposto pelo Tema1.093.

Portanto, é de se reconhecer o direito líquido e certo da empresa apelante em afastar a cobrança do DIFAL e do adicional FECP quando este incidir no diferencial de alíquota, por arrastamento, desde a impetração do mandamus até que findo o lapso temporal mínimo de 90 (noventa) dias da data da publicação da LC nº 190/22 para a sua produção de efeitos.

Assim, o parcial provimento do recurso é medida que se impõe.

III. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, VOTO, em consonância com o parecer ministerial, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso, para reformar a sentença recorrida no sentido de que seja aplicado o Tema 1.093 do STF, concedendo parcialmente a segurança de modo a reconhecer o direito líquido e certo da empresa apelante ao não recolhimento do DIFAL e do adicional do FECP quando incidir no DIFAL, desde a impetração do mandamus até que findo o lapso temporal de 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar nº 190/22 para a sua produção de efeitos em virtude da constitucionalidade do art. 3º.

É como voto.

 

Teresina, 08/05/2024