EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PROVIDO 1. O Código de Processo Civil em seu art. 10, positiva a regra da não surpresa ao enunciar que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Deste modo, mesmo nas situações em que a autoridade judiciária entender pela improcedência liminar do pedido, o Juiz deve, previamente, promover a intimação do autor para se manifestar sobre o fundamento a ser utilizado pelo magistrado, salvo se o demandante já o tiver feito na petição inicial. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). 3. No presente caso não se revela cabível a aplicação da Súmula 266 do STF, devendo ser reconhecido o cabimento da impetração, visto que o mandamus visa afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECOP, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. 4. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0826727-50.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2024 )

 

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PROVIDO

1. O Código de Processo Civil em seu art. 10, positiva a regra da não surpresa ao enunciar que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Deste modo, mesmo nas situações em que a autoridade judiciária entender pela improcedência liminar do pedido, o Juiz deve, previamente, promover a intimação do autor para se manifestar sobre o fundamento a ser utilizado pelo magistrado, salvo se o demandante já o tiver feito na petição inicial. Preliminar de nulidade da sentença acolhida.

 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

3. No presente caso não se revela cabível a aplicação da Súmula 266 do STF, devendo ser reconhecido o cabimento da impetração, visto que o mandamus visa afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECOP, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. 

4. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo a nulidade da sentença, bem como o cabimento da impetração por não aplicação da Súmula 266 STF e, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença (ID. 14712285) oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por EBBC COMERCIO DE COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau julgou liminarmente a improcedência dos pedidos em razão da aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 

A empresa apelante interpôs recurso de apelação em ID. 14712288 sustentando, em suma, a nulidade da sentença em virtude da violação ao art. 10 do CPC; que não se aplica a Súmula 266 STF ao presente caso e; que por se tratar de mandamus preventivo não há que se falar em impetração de mandado de segurança contra lei em tese.

Requer a cassação da sentença vergastada a fim de reconhecer o cabimento do mandamus e determinar que o juiz de primeiro grau dê andamento ao mandado de segurança, apreciando o pedido liminar feito e, em seguida, determine a intimação da autoridade coatora para prestar as informações. Ademais, destaca que não é possível a aplicação do disposto no art. 1.013, §3º, do CPC e apreciar diretamente o mérito da demanda no segundo grau, vez que a Autoridade Coatora sequer foi intimada a prestar informações.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID. 14712294), onde suscita, preliminarmente, a decadência da impetração; a perda superveniente do objeto posto que a Lei Complementar nº 190/2022 já foi editada; a aplicação dos temas 831 STF e 1262 STF; que o Mandado de Segurança sob análise constitui impetração contra Lei em tese; que a parte impetrante é ilegítima para pleitear a restituição de tributos, visto que o ICMS é tributo indireto, necessitando que para a sua restituição, sejam cumpridas as exigências dispostas no art. 166 do CTN e; a ausência de prova pré constituída.

No mérito, aduz, que a Lei Estadual editada antes da LC 190/2022 é válida e produz efeitos a partir da publicação da Lei Complementar (Tema 1094 STF); que não existe cobrança surpresa ou criação de imposto contra a qual se deva proteger os contribuintes, razão pela qual não se aplicam os princípios da anterioridade anual e nonagesimal; a aplicação do entendimento do STF firmado no julgamento das ADIns Nº 7.066, 7070 E 7078; a limitação da condenação ao montante de 75% do valor total indevidamente pago pela Parte Autora a título de ICMS-DIFAL, em razão do repasse constitucional aos municípios piauienses previstos no art. 158, IV da CF/88.

Ao final, requer o trancamento da via mandamental em virtude da perda superveniente do seu objeto e, no mérito, o desprovimento do recurso de apelação, ou, subsidiariamente, que sejam os autos remetidos ao Juízo de origem para que possa proferir a sentença de mérito.

No regular trâmite processual, a apelação foi recebida em ambos os efeitos (ID.  14768803).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este opinou pelo desprovimento do recurso, sob o fundamento de que a cobrança do ICMS-DIFAL no ano-exercício de 2022 não viola o princípio da anterioridade, uma vez que a lei que instituiu o tributo é anterior à Lei Complementar nº 190/2022.

É o relatório.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Alega o Apelante que a sentença vergastada é nula, posto que o Juízo a quo julgou a ação liminarmente improcedente sem que a parte autora/apelada fosse intimada para manifestar-se sobre o fundamento a ser utilizado pelo magistrado, violando os artigos 10, 321 e 933 do Código de Processo Civil.

Pois bem, computando-se os autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau denegou liminarmente a segurança nos termos da autorização contida no art. 332 do Código de Processo Civil, a seguir in verbis: 

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.

§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.

§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Com efeito, o parágrafo primeiro do dispositivo supracitado, menciona que a improcedência liminar poderá ser pronunciada se o juiz verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Especificamente sobre tal regra, o parágrafo único do art. 487 do CPC dispõe que, verificada a prescrição ou a decadência, incumbe ao juiz, sem ouvir o autor, decretar a improcedência liminar do pedido, proferindo sentença de mérito:

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

(...)

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

Ocorre que quanto às demais hipóteses autorizativas da improcedência liminar previstas no art. 332 e a necessidade da prévia oitiva do autor, o  legislador restou silente quanto a sua obrigatoriedade.

No entanto, considerando que não fora levantado em exordial, discussões acerca da aplicabilidade do art. 332 do CPC, demonstra-se necessária a prévia intimação do autor em razão do princípio da não surpresa disposto no art. 10 do CPC, segundo o qual  “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”.

Razão disso, entendo que em virtude da violação aos princípios do contraditório prévio e da não surpresa,  a sentença recorrida deverá ser cassada; mesmo porque não se encontra o pleito autoral enquadrado nas hipóteses autorizativas de improcedência liminar do pedido. 

In casu, a denegação liminar da segurança fundamenta-se na exegese do art. 332, I do CPC, posto que segundo o Juízo a quo, cabível a súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Contudo, embora tenha sido questionada, no writ, a constitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar veiculando as normas gerais, o objeto da ação constitucional não se insurgiu, propriamente, contra a lei em tese, mas sim contra o recolhimento do diferencial de alíquotas e adicional FECOP relativo ao ICMS, ou seja, um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à Impetrante.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o REsp nº 1933794 assentou a adequação da via eleita e a não aplicabilidade da Súmula 266 do STF em caso similar, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Corroborando com o exposto, leciona Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

O mandamus preventivo tem sido utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n.266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receito de que o fisco efetue a cobrança de tributo. Nesse sentido, há várias decisões do STJ. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo, Malheiros, 2019, p. 29).

Deste modo, não há que se falar em improcedência liminar da segurança nos termos do art. 332, I do CPC, por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentadora, mas sim do ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do diferencial de alíquotas e adicional FECOP relativo ao ICMS. 

Logo, acolho a preliminar de nulidade da sentença. 

Não obstante, tendo em vista que, na hipótese, o Juízo a quo não notificou a autoridade coatora para prestar informações, destaca-se que não é caso de aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC, isto é, de análise do mérito em segundo grau. 

Por conseguinte, deixo de analisar as preliminares ventiladas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões, visto que estão intrinsecamente ligadas ao mérito, ao tempo em que, reconheço o cabimento da impetração e determino o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento e análise do mérito. 

III. MÉRITO

Conforme relatado, em virtude do acolhimento da preliminar de nulidade da sentença e, por não ser o caso de julgamento do mérito em sede de segundo grau, deixo de analisar o mérito da demanda, ao tempo em que determino o retorno dos autos ao juízo de origem para proferir nova decisão e dar continuidade ao regular processamento do feito. 

 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo a nulidade da sentença, bem como o cabimento da impetração por não aplicação da Súmula 266 STF e, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

                                  Relator

 

Teresina, 21/05/2024