EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RÉU CONDENADO PELO FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. TESE PREJUDICADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 1087. A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL NÃO INCIDE NO FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MULTA. APLICAÇÃO EM MONTANTE INFERIOR AO DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM PREJUÍZO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da qualificadora de rompimento de obstáculo. Após a instrução processual, o réu foi condenado pelo furto qualificado mediante escalada, fato este comprovado pelo seu próprio depoimento, portanto, torna-se prejudicada a análise da tese de afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo. 2. Da causa de aumento do furto noturno. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). 3. A celeuma gerou o tema repetitivo 1087, do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua que “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. 4. In casu, a constatação de que o delito de furto é qualificado evidencia que é incabível a incidência do repouso noturno como causa de aumento. Redimensionamento da pena. 5. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi aplicada em montante inferior ao devido, sendo benéfica ao réu, não sendo alterada em razão do recurso ser exclusivo da defesa. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000446-46.2017.8.18.0061 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 03/05/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000446-46.2017.8.18.0061

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MIGUEL ALVES

Apelante: CARLOS EDUARDO SANTOS DE GUSMÃO

Defensor Público: Eliomar Gomes Monteiro

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RÉU CONDENADO PELO FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. TESE PREJUDICADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 1087. A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL NÃO INCIDE NO FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MULTA. APLICAÇÃO EM MONTANTE INFERIOR AO DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM PREJUÍZO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da qualificadora de rompimento de obstáculo. Após a instrução processual, o réu foi condenado pelo furto qualificado mediante escalada, fato este comprovado pelo seu próprio depoimento, portanto, torna-se prejudicada a análise da tese de afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo. 

2. Da causa de aumento do furto noturno. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

3. A celeuma gerou o tema repetitivo 1087, do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua que “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

4. In casu, a constatação de que o delito de furto é qualificado evidencia que é incabível a incidência do repouso noturno como causa de aumento. Redimensionamento da pena. 

5. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi aplicada em montante inferior ao devido, sendo benéfica ao réu, não sendo alterada em razão do recurso ser exclusivo da defesa.

 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a causa de aumento referente ao repouso noturno, fixando a pena definitiva do Apelante em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CARLOS EDUARDO SANTOS DE GUSMÃO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e mais 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art. 155,§ § 1º e 4º, II e IV, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Narram os autos do Inquérito Policial, que no dia 30 de agosto de 2017, por volta de 02:30 horas da madrugada, na Loja Costa Eletro, no centro de Miguel Alves-Pl, de enunciado em companhia de Marquinhos, não indiciado, escalaram o telhado do citado estabelecimento e subtraíram 34 (trinta e quatro) aparelhos celulares.

O crime tem como principal testemunha VALDECY DE JESUS CUNHA, que em depoimento disse ter visto o denunciado e outro indivíduo saindo da loja Costa Eletro pelo telhado, levando consigo uma sacola, tendo perseguido os mesmos, logrando êxito em capturar apenas o denunciado "Siricora".

O denunciado confessou o delito, como se pode depreender do interrogatório perante a Autoridade Policial, fls. 10/12.”

Em suas razões recursais (ID 14472593, fls. 01/06),  a Defesa vindica a reforma da sentença condenatória, pleiteando: a) que seja afastada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal; b) que seja afastada a aplicação da majorante de furto noturno no furto qualificado; c) que seja reduzida/parcelada a pena de multa.

Em contrarrazões (ID 14472596, fls. 01/06), o Ministério Público Estadual requer que “seja julgado PARCIALMENTE PROVIDO o Recurso de Apelação, para que seja desconsiderada tão-somente a majorante do repouso noturno, mantendo-se intacta a sentença condenatória nos demais aspectos.”

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 15386803, fls. 01/09), manifestou-se pelo “conhecimento e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO, para a reforma da sentença e exclusão da majorante referente ao furto cometido durante repouso noturno, mantendo na íntegra os demais termos da sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências, farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA.”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa vindica a reforma da sentença condenatória, pleiteando: a) que seja afastada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, incisos I, do Código Penal; b) que seja afastada a aplicação da majorante de furto noturno no furto qualificado; c) que seja reduzida/parcelada a pena de multa.

A) Da qualificadora do rompimento de obstáculo

A defesa requereu o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, referente ao rompimento de obstáculo, aduzindo que inexiste no processo qualquer laudo pericial que confirme o referido rompimento de obstáculo. 

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Assim, em regra, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.

Contudo, a jurisprudência pátria, tendo em conta as situações excepcionais, entende que, em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Nesse sentido, colacionam-se as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS DO IMÓVEL. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) II. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo - correntes que trancavam a entrada do imóvel -, por meio da prova oral e do levantamento fotográfico, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.028.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao Colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do relator.

2. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência.

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qalificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA PERICIAL SUPRIDA PELA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte orienta que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, após exame dos elementos constantes nos autos, concluiu pela validade da prova testemunhal para fins da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculos, tendo em vista a inviabilidade de realização do exame de corpo de delito, ante o conserto imediato dos danos causados à escola (vítima).

3. Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.520/DF, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

Logo, é possível a substituição de perícia por outros meios probatórios quando (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Sedimentada essa premissa, há que se apreciar o caso concreto. 

No presente processo, resta prejudicada a análise requerida pela defesa, posto que o Apelante foi condenado pelo furto qualificado mediante escalada, conforme consta no dispositivo da sentença, in verbis:

“Ante o exposto, CONDENA-SE CARLOS EDUARDO SANTOS DE GUSMÃO, vulgo “Siricora” inicialmente qualificado, pela prática do crime de furto majorado e qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, II e IV, do CP).”

De fato, o próprio acusado em seu depoimento afirmou que “utilizou de uma escada para ter acesso ao imóvel pelo telhado, retirou as telhas, quebrou o forro, e adentrou na loja. Assumiu, ainda, que cometeu o delito com a ajuda de outro indivíduo, conhecido como “Marquim”.”

A vítima relatou em juízo que “foi acordado às 05h00min, sendo informado do ocorrido. Neste momento, a polícia já havia apreendido os bens e o suspeito. Que ao entrar na loja para averiguar, percebeu que o forro estava quebrado, assim como a vitrine em que os celulares se encontravam. Ainda, relatou que algumas telhas foram quebradas durante a tentativa de fuga do réu. Com isso, e mais alguns celulares que não foram apreendidos, teve um prejuízo de cerca de R$ 11.000,00 (onze mil reais).”

A testemunha Valdecy de Jesus Cunha, vigilante noturno, esclareceu que “estava fazendo a vigilância noturna da empresa quando escutou um barulho e resolveu averiguar, então adentrou no terreno. Lá encontrou, perto da parede da loja, uma escada e uma faca de mesa. Desconfiando que havia alguém na loja, resolveu esperar. Pouco depois, viu alguém saindo com uma sacola pelo telhado, e reconheceu o réu. Quando ele se posicionou para descer pela escada, o abordou e pediu para ele sair com calma. Nesse momento, o réu passou a correr pelo telhado, deixando a sacola. Contudo, conseguiu alcançá-lo, chamando a polícia. O réu, por sua vez, quando interrogado em Juízo, confessou integralmente a conduta perpetrada, relatando que utilizou de uma escada para ter acesso ao imóvel pelo telhado, retirou as telhas, quebrou o forro, e adentrou na loja.”

Portanto, resta prejudicada a análise da incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, posto que o réu não foi por ela  condenado. 

Por outro lado, deve permanecer a qualificadora do furto mediante escalada, tendo em vista que o Apelante utilizou-se de uma escada para consumar seu delito.

b) Da majorante de furto noturno no furto qualificado

Neste ponto, a defesa requer que seja afastada a majorante de furto noturno no furto qualificado. Alega que “a agravação da pena derivada da incidência da majorante do furto noturno nas hipóteses do furto qualificado resultaria em um desproporcional quantitativo.”

Esse tema foi debatido junto ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Corte sedimentado a compreensão de que “a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

Em razão disso, foi elaborado o tema repetitivo 1087, do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua que “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Esclarecendo a ratio essendi do entendimento, restou consignado que:

“Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado. Outra forma interpretativa para dirimir a questão é o método hermenêutico teleológico. Aqui, o que se propõe é a averiguação do objetivo da norma, de seus fins sociais, objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica e à dignidade da pessoa humana. Com efeito, quando se busca o atendimento a esses aspectos, especialmente o relativo à dignidade humana, devem ser atendidos os princípios da proporcionalidade e da taxatividade. Sob o viés do princípio da proporcionalidade, objetiva-se evitar excesso de punição, mormente a possibilidade de aplicação de reprimendas mais severas a infrações que refletem menor gravidade, assim como evitar que haja proteção insuficiente aos bens jurídicos resguardados pelas normas penais. Ora, a agravação da pena derivada da incidência da majorante do furto noturno nas hipóteses do furto qualificado resultaria em um desproporcional quantitativo. Veja-se: o dispositivo relacionado ao furto cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) prevê acréscimo fixo de 1/3 da pena. Se possível a incidência dessa mesma majorante no furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), seriam gerados aumentos excessivos no quantitativo da pena: se considerada a pena mínima, o acréscimo seria de 8 meses (pena mínima de 2 anos do crime qualificado, aumentada em 1/3). De outra parte, se considerada a pena máxima, o aumento resultaria em 2 anos e 8 meses. Dessa forma, a pena do crime de furto qualificado, acrescida do quantum relativo à incidência da majorante, desconsiderando-se a incidência de quaisquer outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento, poderia resultar em 10 anos e 8 meses, pena superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal. Sendo assim, não se mostra razoável que determinada pena possa ser semelhante para crimes de gravidades diversas, como são o furto, ainda que em sua forma qualificada, e o roubo. Acrescente-se, também sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, que, sendo a controvérsia a interpretação de normas penais que podem ensejar, em um cenário de dúvida, a incidência de penas mais severas, é razoável que também se analise o tema sob a perspectiva das circunstâncias a seguir relacionadas, muitas delas relativas à política criminal, que não contribuirão para a concretização do escopo preventivo, repressivo e reabilitatório do Direito Penal: a) busca de resolução de questões sociais mediante a exagerada edição da legislação penal e processual penal mais severa; b) existência de componentes administrativos na seara criminal que operam com deficiência, tais como os estabelecimentos prisionais, a sobrecarga dos tribunais, a ineficácia de aplicação de penas clássicas, sobretudo sobre o aspecto da reabilitação do condenado, o alto custo do sistema penitenciário associado à escassez de recursos públicos para sua manutenção e melhoria, etc. Deve-se registrar também que o princípio da proporcionalidade destina-se igualmente a evitar a proteção insuficiente ou deficiente dos bens jurídicos resguardados pelo Direito Penal. Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período. Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. 

Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto”.

Assim, a jurisprudência pátria compreende que o repouso noturno, como causa de aumento da pena, só pode ser aplicado ao furto simples. Contudo, esclarece que tal vedação não impede a valoração do repouso noturno nas circunstâncias do crime, na fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena.

Sedimentada esta premissa, há que se apreciar o caso concreto.

Perscrutando a sentença, observa-se que assiste razão à defesa, uma vez que o magistrado sentenciante utilizou o repouso noturno apenas como causa de aumento, o que é vedado nos casos de furto qualificado. Vejamos:

“DA DOSIMETRIA DA PENA 

Em vista disso, passa-se a proceder à dosimetria da pena (art. 5°, XLVI, da CR e art. 59/68 do CP). Como fio condutor desse complexo e sensível trabalho, fixa-se desde já como baliza para a implementação da primeira fase da dosimetria o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o patamar de aumento ou de diminuição seguirá a ordem de 1/6(um sexto), utilizando-se como base de cálculo a diferença entre as penas mínima e máxima. Cumpre inicialmente analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Com relação à culpabilidade do réu há ressalvas a fazer. Conforme já se ressaltou, foram vários os bens subtraídos, os quais foram apontados pela vítima, tendo havido a restituição de uma parte somente, a intensificar o juízo de censura respectivo. Obviamente, não se pode conferir o mesmo tratamento para situações diversas, de modo que quanto maior for o número de bens subtraídos maior deverá ser a reprimenda. O réu, sob a perspectiva do STJ, não ostenta maus antecedentes. Não há nos autos informações sobre a conduta social e a personalidade do denunciado passíveis de serem analisadas aqui. Motivos próprios ao tipo, não havendo peculiaridades relevantes. As circunstâncias são desfavoráveis. O acusado, além de ter utilizado uma escada para subir no telhado do estabelecimento, rompeu o obstáculo para ter acesso ao local, uma vez que destelhou o teto e quebrou o forro da loja, valendo-se o agente dessa situação para consumar o delito. Do crime resultaram consequências que não podem ser desprezadas, uma vez que houve desfalque considerável no patrimônio da vítima, cerca de nove mil reais (aparelhos celulares que não foram apreendidos), além do gasto que ela teve para realizar reparos no teto do estabelecimento. O comportamento do ofendido, por sua vez, foi irrelevante, em nada contribuindo para a prática do delito. Com esses fundamentos, fixa-se a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa. O valor do dia-multa será o correspondente ao mínimo legal, considerada a ausência de informações a respeito da capacidade financeira do acusado. Há de se reduzir a pena-base em virtude da incidência das atenuantes atinentes à menoridade e à confissão espontânea (art. 65, I e III, d, do CP), razão para diminuí-la para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Por fim, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), em face da majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, restando definitiva a pena em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente sob as regras do regime semiaberto.”

Portanto, afastando a causa de aumento da referida sentença, posto que, como dito alhures, tratando-se de furto qualificado por meio de escalada não é cabível, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a utilização do repouso noturno como causa de aumento, fica a pena definitiva fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

 

C) Da redução da pena de multa

Por fim, a defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução/parcelamento, sob o argumento de o réu não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 34 (trinta e quatro) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos,  a pena de multa foi aplicada em 30 (trinta) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi reduzida para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses. Portanto, esta pena privativa autorizaria a condenação do réu 40 (quarenta) dias-multa. 

Logo, no presente caso, a aplicação de 30 (trinta) dias-multa é mais benéfica ao réu, não devendo ser reduzida, deixando-se de aumentá-la em razão do recurso ser exclusivo da defesa.

Somando a isso, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Quanto ao pleito de parcelamento da pena de multa fixada, nada impede que o apelante solicite, dirigindo a matéria ao juízo da execução (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Sobre o tema, os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO, CONTRABANDO E TRÁFICO DE ARMAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR.EXISTÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ART. 5º DA LEI 9.296/96. DESMEMBRAMENTO DA AÇÃO. ART. 80 DO CPP. DECISÃO FUNDAMENTAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.DOSIMETRIA. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO.FRAÇÃO DE 1/3. POSSIBILIDADE. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE.

SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)6. Admite-se o parcelamento da pena pecuniária, caso comprovada, ao juízo da execução, a impossibilidade de pagamento em parcela única.

7. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa extensão, improvido.

(REsp 1832207/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA.PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA.DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.

(HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Logo, a decisão deve ser mantida neste ponto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a causa de aumento referente ao repouso noturno, fixando a pena definitiva do Apelante em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 03/05/2024