EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO CASO COMPROVADO O PAGAMENTO A MAIOR ADMINISTRATIVAMENTE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 593.849-MG). TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando acerca da possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, o Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, julgando em sede de repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (Tema 201). 2. No âmbito do Estado do Piauí, além da regulamentação específica quanto à hipótese de restituição quando o fato gerador não se realizar (art. 18, caput, da Lei Estadual nº 4.257/89), depois do referido julgado a legislação referente ao ICMS passou a prever que ao se realizar a venda da mercadoria ou prestação do serviço por valor inferior ao fato gerador presumido também é assegurado ao contribuinte requerer a restituição da diferença, conforme se infere do disposto no § 3º, I, do art. 18, da Lei Estadual nº 4.257/89, cujo parágrafo fora acrescentado pela Lei Estadual nº 7.157, de 04.12.2018. 3. Deve ser assegurado à parte impetrante o direito de pleitear, administrativamente, possível restituição de diferença de ICMS nas operações ocorridas, retroativamente à data da propositura da ação originária (07.11.2017), devendo-se observar os casos oriundos de antecipação de fato gerador presumido ocorrido a partir da data da publicação do Acórdão proferido no RE nº 593.849-MG, qual seja, em 05.04.2017, não havendo que se falar na aplicação da prescrição quinquenal prevista no Decreto-lei nº 20.910/32. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0818137-94.2017.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 06/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0818137-94.2017.8.18.0140

APELANTE: CACIQUE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, CACIQUE COMBUSTIVEIS LTDA

Advogado(s) do reclamante: CARLOS RICHARD OLIVEIRA DO NASCIMENTO, LEONARDO SOARES PIRES

APELADO: ILUSTRÍSSIMO SENHOR GERENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO CASO COMPROVADO O PAGAMENTO A MAIOR ADMINISTRATIVAMENTE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 593.849-MG). TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando acerca da possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, o Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, julgando em sede de repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (Tema 201).

2. No âmbito do Estado do Piauí, além da regulamentação específica quanto à hipótese de restituição quando o fato gerador não se realizar (art. 18, caput, da Lei Estadual nº 4.257/89), depois do referido julgado a legislação referente ao ICMS passou a prever que ao se realizar a venda da mercadoria ou prestação do serviço por valor inferior ao fato gerador presumido também é assegurado ao contribuinte requerer a restituição da diferença, conforme se infere do disposto no § 3º, I, do art. 18, da Lei Estadual nº 4.257/89, cujo parágrafo fora acrescentado pela Lei Estadual nº 7.157, de 04.12.2018.

3. Deve ser assegurado à parte impetrante o direito de pleitear, administrativamente, possível restituição de diferença de ICMS nas operações ocorridas, retroativamente à data da propositura da ação originária (07.11.2017), devendo-se observar os casos oriundos de antecipação de fato gerador presumido ocorrido a partir da data da publicação do Acórdão proferido no RE nº 593.849-MG, qual seja, em 05.04.2017, não havendo que se falar na aplicação da prescrição quinquenal prevista no Decreto-lei nº 20.910/32.

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de Apelação Cível interposta por CACIQUE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. e CACIQUE COMBUSTÍVEIS LTDA. contra sentença proferida nos autos do “Mandado de Segurança Preventivo” impetrado contra ameaça de prática de ato nominado coator pelo GERENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, figurando como litisconsorte passivo o ESTADO DO PIAUÍ.

Na ação originária (Id 10855828), a parte autora assevera que está submetida ao regime de substituição tributária “para frente” em relação ao ICMS devido quando da comercialização dos seus produtos, na forma de “cobrança antecipada”. Sustenta que, além de a base de cálculo estimada superar o valor da operação de saída do estabelecimento do impetrante, acarretando, assim, o recolhimento do ICMS além do devido, há a hipótese de não ocorrência posterior da operação de venda, o que acarreta o recolhimento indevido do imposto, passando a ter o contribuinte um crédito perante o fisco estadual, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e art. 165, I e II, do Código Tributário Nacional (CTN).

Afirma que é cabível a ação mandamental em epígrafe, eis que, inobstante o Estado do Piauí tenha sido notificado da tese fixada em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 593.894, segundo a qual assegurou aos contribuintes o direito de serem restituídos do ICMS pago indevidamente, o Fisco não permite que o impetrante realize a compensação do fato gerador presumido não ocorrido, fato que pode ser observado ao se comparar os valores pagos nas notas fiscais de entrada e os valores praticados na saída (venda) ao consumidor final.

Argui que a ação mandamental visa, tão somente, ver reconhecido o legítimo direito à compensação, sendo irrelevante demonstrar o montante do crédito que afirma possuir.

Assevera, ainda, que há a necessidade de suspensão da antecipação tributária, ante a ilegalidade da sistemática de antecipação do pagamento (retenção) do ICMS mediante pauta fiscal, passando a obedecer ao regime normal de apuração, através da sistemática de crédito e débito no recolhimento do tributo quando da efetiva saída da mercadoria, possibilitando o aproveitamento dos seus créditos.

Enfim, depois de pleitear a concessão de medida liminar, requer a procedência integral do pedido inicial, declarando o direito do impetrante à compensação dos seus créditos decorrentes do recolhimento a maior do ICMS.

O Estado do Piauí apresentou manifestação (Id 10855848) acerca do pedido de tutela antecipada formulado na peça inaugural, defendendo a ausência dos requisitos da tutela de urgência, a inexistência de prova pré-constituída, a impossibilidade de decisão liminar ou final com efeito normativo, a impossibilidade de concessão de efeito retroativo ao mandado de segurança, a impossibilidade de compensação tributária relativamente ao ICMS, haja vista a ausência de legislação que a autorize e a regulamente e a impossibilidade de concessão de liminar que esgote no todo ou em parte o pedido principal. Pleiteia, por fim, a denegação da antecipação de tutela pretendida.

O d. Magistrado singular proferiu decisão monocrática (Id 10855853) denegando a liminar pleiteada, haja vista o seu caráter satisfativo.

A autoridade coatora apresentou suas Informações (Id 10855864), suscitando, preliminarmente, a ausência de prova pré-constituída, a impossibilidade de concessão de liminar ou final com efeito normativo, a impossibilidade de concessão de efeito retroativo no mandado de segurança e a sua ilegitimidade passiva, eis que não possui competência para sustar ou modificar a legislação apontada do ICMS.

No mérito, argui a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão autoral e a impossibilidade de compensação.

O Estado do Piauí contestou a ação (Id 10855865), reiterando os mesmos fundamentos contidos nas Informações supracitadas. Requer, por último, a total improcedência dos pedidos iniciais, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários.

O Ente Público Estadual peticionou (Id 10855883) suscitando a ausência de interesse de agir da parte autora, haja vista que a legislação estadual (art. 10, da Lei Complementar nº 87/96 e art. 18 da Lei Estadual nº 4.257/89) estabelece um procedimento específico para a “restituição imediata e preferencial” da diferença entre a base de cálculo presumida e o valor concreto de venda ao consumidor final, existindo adequação da previsão normativa estadual à tese vinculante exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Ademais, assevera que a parte impetrante não promoveu o procedimento legal para a restituição pretendida. Requer, por último, a extinção do feito sem resolução do mérito, ante a falta de interesse de agir.

A parte autora peticionou (Id 10855885) refutando a tese supracitada, arguindo que a ausência de requerimento administrativo prévio não implica em falta de interesse de agir, devendo ser apreciado o mérito da lide em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Na sentença (Id 10855899), o d. Magistrado de 1º Grau denegou a segurança pleiteada, eis que não foram juntados aos autos os documentos imprescindíveis para a comprovação dos fatos apresentados, extinguindo a ação com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09.

Nas razões da Apelação Cível (Id 10855901), as partes autoras arguem que 1) a demonstração da vigência de legislação tributária que impede a efetivação do direito, contrariando a lei ou a Constituição Federal, demonstra o justo receio de lesão ao direito líquido e certo do contribuinte, sendo plenamente cabível o manejo do Mandado de Segurança preventivo, 2) é possível a utilização da ação mandamental contra lei abstrata que gera efeitos concretos, a fim de afastar ato que inevitavelmente ocorrerá baseado em ato normativo de observância obrigatória pelo Fisco, 3) o pleito declaratório, em sede de mandado de segurança, independe da juntada de documentos que identifiquem o pagamento indevido do tributo, bastando que o impetrante comprove a sua condição de contribuinte, 4) o pedido declaratório é no sentido de que poderá requerer administrativamente a restituição e/ou compensação do valor do ICMS pago a maior, conforme decidido em sede de repercussão geral, 5) a documentação juntada à inicial comprova a qualidade de contribuinte do ICMS e do ICMS-ST, sendo desnecessária a juntada dos documentos que demonstrem os valores que se pretende restituir, 6) o contribuinte substituído possui legitimidade para pleitear a restituição do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, nas situações em que a base de cálculo presumida é maior do que a real, não havendo a necessidade de comprovar a ausência de repasse do encargo ao consumidor, e, enfim, 7) não há necessidade de demonstração da diferença entre o fato gerador presumidor e o fato gerador efetivo. Ao final, pleiteia a reforma da sentença, para que seja concedida a segurança pretendida.

Intimado para contrarrazoar o recurso, decorreu o prazo legal sem que o Estado do Piauí se manifestasse.

Recebido o recurso, os autos foram encaminhados ao Ministério Público do Piauí que emitiu parecer (Id 12009319) no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): a Apelação Cível merece ser conhecida, eis que demonstrado o cumprimento dos requisitos de sua admissibilidade.

Conforme relatado, o cerne da lide consiste na análise da existência, ou não, do direito líquido e certo à declaração do direito ao aproveitamento (restituição e/ou compensação) do crédito do ICMS supostamente pago a maior, quando a Empresa recorrente, submetida ao regime de substituição tributária “para frente”, demonstrar que a base de cálculo presumida é inexistente, haja vista a inocorrência da venda da mercadoria, ou é maior do que a realmente existente quando da ocorrência do efetivo fato gerador.

Na sentença apelada, o d. Juízo singular, para denegar a segurança pleiteada na origem, afirmou que a Empresa impetrante não se desincumbiu de comprovar que houve o recolhimento do ICMS de forma indevida. Conforme fundamenta o d. Magistrado, não há prova de que não teria sido realizada a venda subsequente à operação de compra da mercadoria que teve o ICMS recolhido antecipadamente, bem como não há documentos que demonstrem que a base de cálculo das operações de venda fora maior do que a presumida. Assim, considerando que não fora comprovada a materialidade do fato, não sendo admitida a produção de provas na ação mandamental, denegou a segurança pretendida.

Ao analisar a petição inicial é possível vislumbrar que a parte autora impetrou a ação mandamental visando prevenir a prática de ato nominado ilegal, haja vista que alega haver justo receio de que ele venha ser praticado pela autoridade nominada coatora, no caso, o Gerente de Arrecadação da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí.

Na espécie, segundo se infere da inicial, o justo receio de violação ao suposto direito líquido e certo se consubstancia no fato de acreditar a parte impetrante que a autoridade nominada coatora não lhe garantirá o aproveitamento do crédito que afirma possuir desde a data em que definida a tese em sede de Repercussão Geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849-MG (Tema 201), fato ocorrido, segundo o entendimento do impetrante/apelante, em 26.10.2016. Assevera, ainda, que o suposto direito à compensação/restituição deverá ser assegurado, inclusive, no que se refere aos cinco (05) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.

No que toca, especificamente, ao regime de substituição tributária “para frente” ou progressiva envolvendo o ICMS, o legislador ordinário federal atribuiu expressamente ao substituído o direito de pleitear a repetição da quantia paga a título de imposto em razão da não realização do fato gerador presumido.

Não é outra a redação do disposto no art. 10, da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), vejamos:

“Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.”

Quanto à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, o Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (Tema 201).

O citado julgado ocorrera em 19.10.2016, tendo sido o respectivo Acórdão publicado em 05.04.2017.

No âmbito do Estado do Piauí, além da regulamentação específica quanto à hipótese de restituição quando o fato gerador não se realizar (art. 18, caput, da Lei Estadual nº 4.257/89), depois do referido julgado a legislação referente ao ICMS passou a prever que ao se realizar a venda da mercadoria ou prestação do serviço por valor inferior ao fato gerador presumido também é assegurado ao contribuinte requerer a restituição da diferença, conforme se infere do disposto no § 3º, I, do art. 18, da Lei Estadual nº 4.257/89, cujo parágrafo fora acrescentado pela Lei Estadual nº 7.157, de 04.12.2018.

Convém trazer à colação o disposto nos dispositivos supracitados, vejamos:

“Art. 18. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

…………………………………………………………..

§ 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor:

I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou

…………………………………………………………”

Vê-se, pois, que na hipótese de não realização do fato gerador presumido, é assegurado ao contribuinte substituído o direito de obter a restituição do valor do imposto pago em razão do regime de substituição tributária desde a vigência da Lei Estadual nº 4.257/89, observado a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32.

Em relação à hipótese de restituição da diferença do ICMS supostamente pago com base no efetivo fato gerador com valor inferior ao presumido, tal direito deve ser assegurado a partir da publicação do Acórdão proferido no RE nº 593.849-MG, qual seja, a partir de 05.04.2017, onde se firmou a tese de Repercussão Geral (Tema 201), ainda que a legislação estadual que assegura tal direito tenha sido publicada posteriormente (Lei Estadual nº 7.157, de 04.12.2018).

A tese fixada em sede de repercussão geral cria no ordenamento jurídico uma justa expectativa de garantia do direito nela definido em razão da legítima confiança que se deposita no Poder Judiciário, especialmente quanto à necessidade de se proteger e dar efetividade à Constituição Federal.

Não é crível admitir, sob pena de violação à dignidade da justiça, que a Administração, ainda que fundamentada no princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), não cumpra o entendimento firmado em sede de repercussão geral, entendimento este que, no caso em concreto, fora, inclusive, aderido pelo próprio Ente Público ao alterar, posteriormente, a legislação aplicável à espécie.

No entanto, há de se observar que compete à Administração tributária estadual, mediante a formalização do competente pedido administrativo a ser promovido pela parte autora interessada, averiguar a existência, ou não, de eventual crédito decorrente do pagamento a maior do ICMS cobrado com o uso da técnica da substituição tributária para frente.

Impõe-se à parte impetrante/apelante, submeter-se à legislação estadual aplicável à espécie a fim de ter acesso à eventual restituição de possíveis valores cobrados supostamente de forma indevida pelo Ente Público estadual.

Ademais, importante arguir que o Supremo Tribunal Federal, em sede de modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de repercussão geral no supracitado Recurso Extraordinário, assim entendeu:

“Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.”

É de se observar que deve ser assegurado à parte impetrante o direito de pleitear, administrativamente, possível restituição de diferença de ICMS nas operações ocorridas, retroativamente à data da propositura da ação originária (07.11.2017), a partir da data da publicação do Acórdão proferido no RE nº 593.849-MG, qual seja, em 05.04.2017.

Tal entendimento deve prevalecer em razão do fato de que, antes do citado julgado, prevalecia o entendimento no âmbito do STF de que a Administração somente teria a obrigação de devolver o valor pago a título de ICMS no sistema de substituição tributária progressiva quando o fato gerador não ocorresse (ADI 1.851), de modo que, garantir a devolução nas hipóteses de pagamento a maior antes da fixação da tese supracitada, poderia implicar em violação direta ao princípio da segurança jurídica, segundo, inclusive, entendeu a Corte Suprema no julgamento do recurso extraordinário acima mencionado.

Portanto, não há que se falar em garantia do direito à eventual restituição de diferença de ICMS pago pelo Impetrante, no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de o fato gerador efetivo se realizar por valor inferior ao presumido, no prazo de cinco (05) anos antes da propositura da ação mandamental originária, tal como pretendido na inicial.

Desse modo, impõe-se reformar a sentença apelada, haja vista que, tratando-se de ação mandamental preventiva, através da qual se pretende apenas a declaração do direito de requerer administrativamente a restituição de ICMS pago a mais na técnica de substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, não há que se aferir se houve, ou não, comprovação do pagamento indevido do citado imposto, tal como entendeu o d. Juízo originário.

DIANTE DO EXPOSTO, em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pelo PROVIMENTO desta APELAÇÃO CÍVEL para, reformando a sentença impugnada, CONCEDER PARCIALMENTE a segurança pretendida, reconhecendo o direito de a parte autora e suas filiais requererem, administrativamente, a restituição de eventual valor pago a título de ICMS a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, nos termos do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE nº 593.849-MG. Deve-se observar que o direito ora assegurado poderá abranger os fatos oriundos da antecipação do pagamento de fato gerador presumido do ICMS ocorridos a partir do ajuizamento da ação (07.11.2017), podendo retroagir à data da publicação do precedente qualificado supracitado (05.04.2017), não se aplicando ao caso em concreto o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto-lei nº 20.910/32.

É o voto.

 

Teresina, 06/09/2024