poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES

PROCESSO Nº: 0801922-14.2021.8.18.0072
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Obrigação de Fazer / Não Fazer]
APELADO: DIOMEDIO BARBOSA TEIXEIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO PEDRO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO PEDRO DO PIAUI

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. JORNADA NOTURNA. ADICIONAL EQUIVALENTE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FALTA DE PAGAMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IMPUGNAÇÃO PAUTADA EM ARGUMENTAÇÃO DIVERSA E CONTRADITÓRIA À APRESENTADA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.013 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO.

DECISÃO

Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO PIAUÍ em face da sentença que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer proposta por DIOMEDIO BARBOSA TEIXEIRA.

Na origem, a sentença recorrida condenou o município/apelante a pagar ao autor/apelado o adicional noturno à base de 20% sobre o valor da hora comum sobre o período laborado entre às 22h de um dia e às 5h do outro, com reflexo sobre férias e 13º salário, a ser apurado em liquidação, respeitado o prazo prescricional de 05 anos contados da data do ajuizamento da ação.

Em razões recursais, o município/apelante apresenta as seguintes teses: prescrição do fundo de direito; inexistência de prova acerca da jornada de trabalho no período noturno e, também, acerca da alegação de não-percebimento dos valores equivalentes ao adicional noturno. Ao final, pugna pela improcedência da ação autoral.

Contrarrazões do autor/apelado sustentam: que caberia ao ente público fazer prova de que o servidor não laborou no período noturno; que o adicional assegurado na sentença tem embasamento na Lei Municipal nº 0331/2014; que, na contestação apresentada perante o Juiz de 1º grau, o apelante apresentou tese diversa, no sentido de que o autor faria jus ao pagamento do adicional noturno, mas que, por abandono do posto de trabalho, deixou de percebê-lo. Postula o desprovimento do recurso a fim de que seja mantida a sentença.

É o relatório. Decido.

Conforme o art. 1.013 do Código de Processo Civil, “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Assim, a questão não suscitada perante o Juízo de primeiro grau não pode ser objeto de apreciação pelo Tribunal no julgamento da apelação, instaurando-se sobre ela a preclusão consumativa.

No caso dos autos, as razões do apelo trazem argumentos novos e contraditórios em relação à tese de defesa sustentada na origem, de modo que não foi ela objeto de análise pela sentença objurgada.

Com efeito, o Município de São Pedro do Piauí argumentou perante o Juízo de 1º grau que o autor/apelado desmereceu perceber o adicional noturno anteriormente a 2014 por motivo de indisciplina, já que teria o hábito de abandonar seu posto de trabalho durante a jornada de 22h às 05h. Tal alegação do município não seguiu acompanhada de documentação comprobatória, daí o motivo de ter sido frustrada na sentença.

Já nas razões do presente apelo, inova ao sustentar que o apelado não estava submetido à jornada noturna, porquanto as atribuições do cargo de vigia podem ser exercidas “em horários diferenciados”, sendo que não houve “demonstração do local de trabalho, como ainda de uma descrição generalizada da carga horária”.

Assim, verifica-se que a tese lançada nas razões do apelo é diversa e contraditória àquela da contestação, razão pela qual não pode ser conhecida na instância ad quem. Acerca do tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:

“Proibição de inovar. Por 'inovação' entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching, ZPR², n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). (...). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente o juízo recursal de segundo grau . (...)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, nota 2 ao art. 517, 2003, pág. 887/888).

Por fim, sobre a prescrição arguida nas razões recursais, por se tratar de matéria de ordem pública, convém assinalar que, no caso dos autos, não se discute violação do fundo de direito, mas sim o não-pagamento de valores decorrentes de obrigação de trato sucessivo, porquanto não houve nenhum ato concreto negando o direito, mas uma inadimplência em relação jurídica continuada. Logo, somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação são consideradas prescritas, nos termos da Súmula 85 do STJ.

DISPOSITIVO:

Em virtude do exposto, com fundamento no art. 1013 e art. 932, inc. III, ambos do CPC/15, NÃO CONHEÇO do apelo.

Quanto aos honorários advocatícios, majora-se a condenação do réu/apelante para 12% sobre o valor da condenação, o que se faz em consonância com o art. 85, §§ 2º e 11 do CPC.

Na eventualidade de Agravo Interno manifestamente improcedente ou inadmissível, se sujeitará o recorrente à imposição de multa, na forma do § 4º, do art. 1.021 do CPC.

Intimem-se.

Desembargador Erivan Lopes

Relator