EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, §3º, SEGUNDA PARTE, C/C ART. 14, II, DO CP) – 1 DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDUÇÃO ACOLHIDA – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito desclassificatório; 2 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena; 3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804960-23.2022.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0804960-23.2022.8.18.0032 / Picos – 5ª Vara.

Processo de Origem Nº 0804960-23.2022.8.18.0032 (Ação Penal).

Apelante: Jackson do Nascimento Santos (RÉU PRESO).

Defensor Público: Leonardo Nascimento Bandeira¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, §3º, SEGUNDA PARTE, C/C ART. 14, II, DO CP) – 1 DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDUÇÃO ACOLHIDA – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito desclassificatório;

2 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena;

3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jackson do Nascimento Santos para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jackson do Nascimento Santos (id. 12986917 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos/PI (em 31/07/2023; id. 12986911 - Pág. 1/8) que o condenou à pena de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sem direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 157², §3º, II, c/c o art. 14³, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 12986846 - Pág. 1/3), a saber:

Consta nos autos do caderno inquisitivo em epígrafe que, no dia 16 de agosto de 2022, por volta das 13h45min, na Drogaria Nossa Senhora das Graças, situada na Rua Osvaldo Cruz, nº 503, Bairro Paroquial, Picos-PI, o denunciado [JACKSON DO NASCIMENTO SANTOS] efetuou tentativa de latrocínio, que vitimou ANTÔNIO BORGES DE MOURA LEAL, não concluindo o seu intento criminoso por circunstância alheia a sua vontade, qual seja, o ofendido ter corrido do local.

Segundo restou apurado, na data e horário acima mencionados, a vítima se encontrava ordenando mercadorias no interior do seu estabelecimento comercial, quando o denunciado adentrou no local com uma espingarda do tipo bate bucha em punho, anunciou o assalto e exigiu a entrega de dinheiro.

Ato contínuo, Antônio Borges [vítima] se dirigiu a um dos caixas da farmácia e entregou todo o dinheiro constante em seu interior ao autor do fato, o qual, não estando satisfeito, passou a exigir mais, bem como ordenou que a vítima se dirigisse até o banheiro do recinto.

Enquanto o ofendido argumentava com o acusado para que fosse embora do local, este se dirigiu até o outro caixa da farmácia e subtraiu o dinheiro ali guardado.

Em seguida, a vítima correu para fora do estabelecimento, fechando e segurando o portão de acesso, no intuito de impedir que o autor do crime se evadisse, momento em que o denunciado efetuou um disparo que atingiu Antônio Borges na região da coxa.

Logo após, o ofendido correu para se proteger, momento em que o acusado empreendeu fuga do local levando consigo a quantia de R$ 2.450,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta reais) subtraída do estabelecimento.

Ressalte-se que, por volta de 08 (oito) minutos antes do fato, o denunciado havia adentrado na farmácia trajando as mesmas vestimentas utilizadas no momento do crime, com o pretexto de se pesar na balança do local, tudo isso para observar o ambiente e instantes após efetivar a prática delituosa.

Após o emprego de diligências e em perseguição contínua, policiais militares efetuaram a prisão do acusado no dia 17 de agosto de 2022, por volta das 21h00min, no povoado Baixas, Zona Rural de Itainópolis/PI, com as mesmas roupas utilizadas no momento do crime e de posse da arma de fogo utilizada.

A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria se revelam através do boletim de ocorrência (fls. 68/70), dos termos de oitiva, do auto de exibição e apreensão (fl. 73), das imagens das câmeras de segurança (ID: 30807703 e 31188551), do Relatório de Missão Policial nº 020/2022 (fls. 102/105), dos anexos fotográficos de fls. 122/123, do interrogatório do acusado e dos demais elementos probatórios acostados aos autos.

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA JACKSON DO NASCIMENTO SANTOS pela prática do crime previsto no art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, em cujas penas se acha incurso.

 

Recebida a denúncia (em 12/09/2022; id. 12986848 - Pág. 1/2) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 12986929 - Pág. 1/23), “que se dignem em conhecer do presente apelo, dando-lhe provimento para: a) Desclassificar o crime de latrocínio tentado para o roubo majorado com emprego de arma de fogo; b) Subsidiariamente, redimensionar a pena-base fixada pela ilustre juíza singular, reduzindo-a ao mínimo legal; c) Subsidiariamente: Aplicar a causa de diminuição da tentativa no máximo legal de 2/3 (dois terços), conforme art. 14, II, do CP”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 12986931 - Pág. 1/13), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo “conhecimento e no mérito, pelo parcial provimento do presente apelo, para que seja refeita a dosimetria, considerando neutra a circunstâncias de conduta social e personalidade do agente, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida por seus próprios fundamentos” (id. 13235751 - Pág. 1/10).

Feito revisado (id.16422778).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a desclassificação delitiva ou, eventualmente, (ii) o redimensionamento da pena.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de desclassificação, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas, sobretudo, pela prova oral colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou o delito tipificado no art. 157, §3º, II, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado).

RAZÕES DE FATO – PALAVRA DAS VÍTIMA. Com efeito, a vítima esclareceu em juízo que o acusado apontou na direção dela a arma de fogo, ao desferir o disparo que atingiu a sua coxa. Acrescentou que ouviu do médico perito e dos policiais que, por sorte, ela não sofrera maiores danos. O legista, inclusive, teria comentado um caso recente, à época do exame, de vítima fatal por disparo de bate-bucha. Além disso, verificando os vídeos extrajudiciais, colacionados aos autos, extraídos das câmeras de segurança que guarneciam o estabelecimento comercial de propriedade da vítima, também foi possível observar toda a dinâmica da ação delitiva, nitidamente indicativa animus necandi.

De fato, analisando-se as imagens do circuito interno e externo, nota-se que a vítima aproveitou-se um momento de distração do acusado para então sair do estabelecimento e fechar o portão, pelo lado de fora. Na sequência, como ela não dispunha das chaves (consoante esclareceu em juízo), permaneceu segurando o trinco, com a finalidade de impedir que o acusado saísse, até a chegada de reforços. O acusado, então, se aproximou e forçou, sem êxito, o trinco da porta. Ato contínuo, apontou a arma de fogo em direção ao portão, cuja estrutura consiste em barras de ferro, preenchidos com vidro, de forma que via nitidamente a vítima à sua frente. Depois do portão, também a vítima se encontrava na mesma alça de mira. À primeira vista, parecia apontar para o trinco. Porém, essa hipótese resultou descartada, porque sequer atingiu as mãos ou os braços da vítima e sim, exclusivamente, a sua coxa. Noutras palavras, essa dinâmica, obtida também mediante análise das imagens de segurança, reforça a versão exposta pela vítima de que ele realmente apontou a arma de fogo em direção ao corpo dela, com o nítido dolo de matar, e não meramente para o trinco da porta, com a mera intenção de evadir-se do local.

Dessa forma, carece de mínima verossimilhança a tese defensiva da ausência de animus necandi.

CONDENAÇÃO (MANTIDA). Forte nessas razões, rejeito o pleito desclassificatório.

 

2 Da dosimetria.

No que toca ao pleito de redução da pena, a irresignação defensiva visa a neutralização das vetoriais desvaloradas na origem, diante da fundamentação extraída na sentença:

1. Culpabilidade, verificando a intensidade do dolo, por intensidade do dolo se deve entender a maior ou menor afirmação da mens rea. O dolo tem uma escala, que vai desde uma intervenção mínima de consciência e vontade até o pleno domínio da inteligência sobre a volição. Intensidade do dolo é o grau de determinação consciente com que se realiza a ação criminosa. Conclui-se que no caso em análise, trata-se de dolo direto, intensidade elevada, emanado da livre e consciente vontade de praticar o delito. Essa intensidade se revela pelo modus operandi do réu que após subtrair o bem da vítima, não satisfeito, ainda atentou contra a vida da vítima, tendo esta saído lesionada.

2. Antecedentes o réu tem antecedentes criminais, havendo duas condenações transitadas em julgado, sendo analisada na segunda fase da dosimetria da pena.

3. A conduta social que se reflete na convivência no grupo e sociedade deve ser considerado em seu desfavor, pois o réu é pessoa conhecida desde a sua adolescência, comportando-se de forma a desaprovar sua conduta perante a sociedade e o meio em que vive.

4. Sua personalidade, ou o todo complexo, porção herdada e porção personalidade, adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser e agir demonstra ser voltada para a prática de crime. Vê-se de acordo com as informações acima que o réu desde a sua infância é detentor de prática de delitos de diversas natureza, dentre eles contra o patrimônio, revelando uma personalidade agressiva e perigosa.

5. Os motivos precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delito demonstradas nesta ação são as próprias do delito, eis que é para auferir benefício com o valor roubado.

6. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros são relevantes eis que praticado dentro e fora de uma farmácia, em zona urbana, onde há grande movimentação de pessoas;

7. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação deve ser considerado, eis que a vítima não recuperou em sua totalidade o dinheiro subtraído, bem como saiu lesionado com o disparo da arma de fogo.

8. A vítima em nada contribuiu para a ação criminosa. Considerando a fundamentação acima, bem como os limites abstratos da pena imposta ao crime (art. 157,§3,II, CP) (20 a 30 anos), fixo a pena-base em 26 (vinte e seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, face as cinco circunstâncias negativas, culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências.

ATENUANTES E AGRAVANTES

Presente a atenuante da confissão, embora tenha negado a tentativa de latrocínio, confessou a subtração e o disparo com a arma de fogo, assim, aplico a atenuante do art. 65, III, d, do CP. O acusado possui duas condenações transitadas em julgado, conforme acima informado cujas condenações estão em fase de execução no PEP de nº 0013003-56.2016.8.18.0140.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes: (omissis)

Assim, fica mantida na segunda fase a pena base aplicada de 26 (vinte e seis) anos e 03(três) meses de reclusão.

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO

Não há causa de aumento de pena. Presente a causa de diminuição de pena do inciso II, do art. 14, do Código Penal, a qual diminuo em 1/3 (um terço), considerando as circunstâncias negativas acima analisadas, sua reincidência, fixando em 17(dezessete)anos e 06 (seis) meses de reclusão, que à falta de outras causas de diminuição a torno DEFINITIVA.

 

Com razão.

PRIMEIRA FASE – 05 VETORIAIS NEGATIVAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA – PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. Na primeira fase da dosimetria, consta da sentença fundamentação fático-jurídica ora inidônea, ora insuficiente, ora desamparada na prova judicial, ora em patente bis in idem, tornando então inviável a manutenção das 05 (cinco) vetoriais desvaloradas na origem.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus de reprovabilidade da conduta concreta, que extrapole aquele abstratamente previsto tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora inobservado pelo juízo sentenciante.

PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. Com efeito, viola o princípio do ne bis in idem a reiterada negativação de vetoriais com base em legendas assemelhadas, tais como: “pois o réu é pessoa conhecida desde a sua adolescência” (conduta social); “que o réu desde a sua infância é detentor de prática de delitos de diversas natureza” (personalidade); “tendo esta saído lesionada” (culpabilidade); e “bem como saiu lesionado com o disparo da arma de fogo” (consequências).

ATOS INFRACIONAIS. Tem-se como vedada a consideração de atos infracionais (antecedentes) para elevação da pena-base ou verificação da reincidência⁴. Assim, revela inidônea a fundamentação: “pois o réu é pessoa conhecida desde a sua adolescência” (conduta social); e “que o réu desde a sua infância é detentor de prática de delitos de diversas natureza” (personalidade).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E CONSEQUÊNCIAS NATURAIS DO DELITO. São considerados elementos constitutivos e consequências naturais do delito de latrocínio as simples menções de que houve dolo, lesão e subtração patrimonial: “dolo direto, intensidade elevada” (culpabilidade); “tendo esta saído lesionada” (culpabilidade); “bem como saiu lesionado com o disparo da arma de fogo” (consequências); e “a vítima não recuperou em sua totalidade o dinheiro subtraído” (consequências).

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. Revela-se, ainda, inidônea a menção genérica quanto ao local do delito: “dentro e fora de uma farmácia, em zona urbana, onde há grande movimentação de pessoas” (circunstâncias). Além disso, as filmagens do momento do delito afastam o fundamento do elevado fluxo de pessoas. Revés disso, demonstram que, na ocasião do delito, o acusado encontrava-se trancado e sozinho, no interior da farmácia, de onde, munido de uma arma de fogo, do tipo bate-bucha, efetuou um único disparo, em ângulo inferior à linha do horizonte, contra uma porta de ferro e de vidro, vindo a lesionar a vítima tão somente em uma das coxas e apenas superficialmente. Essa conjuntura, quando muito, revela apta à classificação delitiva como latrocínio tentado, inexistindo então maior plus de reprovabilidade apto ao incremento da pena-base.

CARÊNCIA DE PROVA. Finalmente, inexiste elemento de convicção, colhido na prova judicial, apto ao amparo das demais conclusões: “comportando-se de forma a desaprovar sua conduta perante a sociedade e o meio em que vive” (conduta social); e“revelando uma personalidade agressiva e perigosa” (personalidade).

Forte nessas razões, reduzo a pena-base ao mínimo legal de 20 (vinte) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE (01 ATENUANTE E 01 AGRAVANTE). COMPENSAÇÃO (MANTIDA). Na fase intermediária, ora não objeto de irresignação defensiva, foram reconhecidas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), devidamente compensadas.

Portanto, mantenho a pena intermediária no mínimo legal de 20 (vinte) anos de reclusão.

TERCEIRA FASE (01 MINORANTE). Na fase final, foi reconhecida tão somente a minorante da modalidade tentada (art. 14, II, do CP), computada no mínimo legal de 1/3 (um terço).

Nesse ponto, a defesa pleiteia a adoção do quantum máximo legal de 2/3 (dois terços).

Com razão.

TENTATIVA – QUANTUM DE REDUÇÃO – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. A propósito, cumpre relembrar que o legislador utilizou o critério objetivo de fixação do quantum de redução, dentre os parâmetros máximo e mínimo “de um a dois terços”, associado ao perigo de lesão ao bem tutelado, ou seja, ao maior ou menor grau de proximidade entre conduta e o resultado. Assim, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição⁵. Por essa razão, impôe-se ao julgador, ainda que em sede recursal (sem violação ao princípio da non reformatio in pejus)⁶, o dever de fundamentação específica, sob pena de incidência da maior fração de redução, mais benéfica ao acusado⁷.

CASO CONCRETO – TENTATIVA – CÔMPUTO MÍNIMO (CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO) – CÔMPUTO MÁXIMO (IMPERIOSA ADOÇÃO) – REDUZIDO ITER CRIMINIS – MENOR GRAU DE PROXIMIDADE DO RESULTADO MORTE. Na espécie, além da sentença apresentar fundamentação inidônea e insuficiente – baseada nos maus antecedentes e nas circunstâncias do delito (aqui decotadas) –, o juízo sentenciante ainda operou mal ao adotar a fração mínima legal de redução (de um terço), sobretudo diante do reduzido iter criminis percorrido e do menor grau de proximidade do resultado. De consequência, impõe-se o acolhimento do pleito de adoção da fração máxima legal de 2/3 (dois terços).

Assim, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução da pena.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jackson do Nascimento Santos para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jackson do Nascimento Santos para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 19 a 26 de abril de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Roubo. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. §1º. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. §2º. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade (Redação dada pela Lei 13.654/2018): I – (revogado. Redação dada pela Lei 13.654/2018); II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (Incluído pela Lei 9.426/1996); V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade (Incluído pela Lei 9.426/1996). VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego (Incluído pela Lei 13.654/2018). VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca (Incluído pela Lei 13.964/2019); §2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços) (Incluído pela Lei 13.654/2018): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo (Incluído pela Lei 13.654/2018); II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (Incluído pela Lei 13.654/2018). §2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo (Incluído pela Lei 13.964/2019). §3º. Se da violência resulta (Redação dada pela Lei 13.654/2018): I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa (Incluído pela Lei 13.654/2018); II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa (Incluído pela Lei 13.654/2018).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado. I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa. II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

4Colhe-se da jurisprudência do STJ, in verbis: EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No tocante à consideração de atos infracionais anteriores na dosimetria da pena, esta Corte é uníssona no sentido de que não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência. Entretanto, este Tribunal tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas, sendo inclusive, fundamento idôneo para manutenção da segregação cautelar. Considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. III- Diante da fundamentação pelo v. acórdão impugnado, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime (tráfico praticado em local de grande circulação de crianças e adolescentes [campo de futebol], tendo os réus envolvido parte adolescente na prática criminosa - fl. 343). IV - Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. V - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, afasta-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 546923/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJ/PE, 5ªT., j.10/12/2019) [grifo nosso].

5No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “10. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 11. Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “A tentativa, causa geral de diminuição, implica na rigorosa fundamentação da escolha proporcional da redução, porquanto esta tem limite mínimo e limite máximo.” (STJ, HC 89228/SP, Rel. Min. JANE SILVA, Des. Convocada do TJ/MG, 6ªT., j.07/02/2008).

6No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal de origem, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre nova fundamentação para manter afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem.” (STJ, HC 386940/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.16/03/2017); “Na linha da jurisprudência desta Corte, o princípio da non reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada (HC n. 310.372/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/6/2015), como ocorreu na hipótese.” (STJ, HC 336599/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.03/03/2016).

7No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de redução pela tentativa é objetivo, devendo levar em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado pretendido pelo agente. A ausência de indicação de elementos concretos que não justifiquem a redução em 1/2 (metade), impõe a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços).” (STJ, REsp 1340747/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.13/05/2014).