TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0018504-30.2012.8.18.0140
Apelante: ALDENEI RODRIGUES DA COSTA
Advogado: Renato Coelho De Farias (OAB/PI nº 3596)
Apelado: ESTADO DO PIAUÍ
Procuradoria-Geral do Estado do Piauí
RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO
EMENTA
APELAÇÃO CIVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO ILEGAL. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. TEMAS 191 E 308 DO STF. DEVIDO APENAS FGTS E SALDO DE SALÁRIO. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. TEMA 608 STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Acerca do tema, o STF firmou entendimento dotado de repercussão geral de que para os casos de nulidade de contratação devido à falta de realização de concurso, são devidos ao empregado, apenas o salário e os valores referentes ao FGTS.
2. No caso, a Apelante foi exerceu a função de auxiliar de enfermagem no período de 1° de janeiro de 2001 e 31 de maio de 2008 no Hospital Leônidas Melo – Município de Barras – PI.
3. A Apelante não foi aprovada em prévio concurso público, todavia subsiste o vínculo empregatício e, consequentemente, deve-se manter a condenação do Estado do Piauí ao recolhimento dos valores relativos ao FGTS desde a sua contratação (01/01/2001) até sua demissão (31/05/2008), considerando a prescrição trintenária aplicável ao caso, precedentes STF.
4. Os valores da condenação devem ser corrigidos até novembro de 2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e desde cada inadimplemento e juros moratório aplicado às cadernetas de poupança, a partir da citação, e após, sobre o montante apurado deverá incidir tão somente a TAXA SELIC, na forma da Emenda Constitucional n° 113/2021, que abrange juros e correção monetária.
5. Apelação conhecida e parcialmente provida.
DECISÃO
Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, votar pelo CONHECIMENTO do presente recurso de Apelação Cível e pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para: i) afastar a prescrição parcial reconhecida na origem e condenar o Estado do Piauí ao pagamento dos valores correspondentes aos depósitos de FTGS durante todo o período da relação de emprego; ii) determinar que os valores da condenação devem ser corrigidos até novembro de 2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e desde cada inadimplemento e juros moratório aplicado às cadernetas de poupança, a partir da citação, e após, sobre o montante apurado deverá incidir tão somente a TAXA SELIC, na forma da Emenda Constitucional n° 113/2021, que abrange juros e correção monetária. Além disso, condeno o Apelado em honorários advocatícios em favor da Apelante, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (valores a serem liquidados), nos termos do art. 85, §11, do CPC, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ALDENEI RODRIGUES DA COSTA, regularmente qualificada, impugnando sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de TERESINA, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move em face do ESTADO DO PIAUÍ, ora apelada, que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, verbis:
“Ante o exposto, considerando que há na decisão ora impugnada omissão, recebo os presentes embargos. Reconheço a prescrição parcial. Por consequência, condeno o ESTADO DO PIAUÍ no pagamento das parcelas não prescritas, quais sejam, de 17/12/2004 a 31/05/2008, mantendo incólume o restante da sentença.”
APELAÇÃO: Inconformado com esta sentença, a parte autora, ora apelante, interpôs a presente Apelação sustentando que a sentença merece reforma haja vista que esta ação foi protocolada em 17/12/2009 na Justiça do Trabalho e remetida para a Justiça Comum em 28/06/2012, desta forma, a recorrente provou que o prazo prescricional em 13.11.2014, já estava em curso, portanto, o prazo prescricional neste caso é de 30 (trinta) anos a contar do termo inicial (RE 709.2012, STF). Por fim, requer que seja reformada a r. sentença, a fim de que seja o Estado, apelado, condenado a efetuar o pagamento dos valores relativos ao FGTS, de todo o período em que perdurou o vínculo de trabalho entre as partes litigantes, ou seja, de 01/01/2001 a 31/05/2008 nos termos da sentença inicial, bem como condenado, também, ao pagamento do 1/3 sobre as férias, 13º salário e anotação na CTPS da apelante.
CONTRARRAZÕES: Devidamente intimada, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões, ratificando os argumentos de sua peça de defesa e pugnando pelo improvimento do recurso.
O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.
VOTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade foram atendidos. O recurso de apelação é próprio, há interesse e legitimidade para recorrer. Aliado a isso, o recurso foi apresentado tempestivamente e o preparo foi dispensando, vez que a parte Apelante é beneficiária da justiça gratuita.
Deste modo, conheço do presente recurso.
2. MÉRITO RECURSAL
O caso em tela trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por ALDENEI RODRIGUES DA COSTA, em face do ESTADO DO PIAUÍ, originariamente distribuída na Justiça do Trabalho e após declaração de incompetência, remetida a este Juízo, objetivando a autora, em apertada síntese, a condenação do demandado no pagamento de créditos de FGTS sobre o salário e sobre os 13º salários, terço de férias e anotação da CTPS, referentes aos período trabalhado de 1° de janeiro de 2001 até 31 de maio de 2008.
Compulsando os autos, verifica-se que a reclamante foi contratada sem realização de concurso público e não recebeu o pagamento do FGTS durante o período laborado.
Pois bem, como a Apelante foi contratada pelo Apelado sem concurso público, entendo, tal como o juízo a quo, que a contratação foi nula, uma vez que desobedeceu ao princípio constitucional do concurso público, previsto no art. 37, caput, II, e §2º, da CF (obrigatoriedade do concurso público), e que a parte autora faz jus apenas ao saldo de salário seria devido e ao pagamento do FGTS, respeitando a prescrição aplicada ao caso, objeto a ser analisado neste recurso.
A priori, o citado dispositivo constitucional impõe que a investidura em todos os cargos, e, também, em todos os empregos públicos, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista em lei, com exceção dos cargos em comissão, que são de livre nomeação e destituição, e das contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, fulminando de nulidade o ato do poder público que infrinja esta norma, como se lê a seguir:
Art. 37. […]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
[…]
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Não há dúvidas, portanto, de que o ato de contratação do Apelante, pelo Estado do Piauí, ora Apelado, para a função de auxiliar de enfermagem, sem a prévia realização de concurso público, padece de nulidade (na forma do art. 37, §2º, da CF), independentemente de se tratar de serviço de natureza estatutária ou celetista, isso porque restou evidenciado que este não foi previamente aprovado em concurso público e que, ao lado disso, não foi contratado por tempo determinado, ou para o exercício de cargo em comissão.
Por outro lado, fica claro que o poder público não pode se valer da nulidade do ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, sem a realização de concurso público, na medida em que, tendo este efetivamente prestado serviços à administração, isto acarretaria enriquecimento ilícito.
Nesta linha, em alguns de seus precedentes, o STF já teve oportunidade de manifestar que “o empregado – embora admitido no serviço público, com fundamento em contrato individual de trabalho celebrado sem a necessária observância do postulado constitucional do concurso público – tem direito público subjetivo à percepção da remuneração concernente ao período efetivamente trabalhado, sob pena de inaceitável enriquecimento sem causa do Poder Público”. Com efeito, entende o tribunal, que a nulidade do contrato, de fato, afasta a produção de “efeitos trabalhistas”, mas permite “(...) o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público”, como se lê das ementas a seguir:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.
1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)
Em decisão, ainda mais recente, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador: Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016 ).Como se observa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador: Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016 )
Por este entendimento, em que pese a nulidade do ato de contratação, por desobediência à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, e do FGTS, apresenta-se como “efeito jurídico válido”.
Ademais, diferente do que comumente afirma o Estado do Piauí ao voltar os olhos apenas ao fato de que o FGTS, em situação regular, seria devido apenas a “empregados públicos”, os temas 308 e 191 do STF definem de forma clara, sem distinção da natureza do serviço prestado (seja ele estatutário ou celetista), que a nulidade das contratações, obrigará o Estado ao pagamento de salário de FGTS.
Ainda mais, impossível acolher-se o argumento de que a contratação seria “equiparada” a servidor público estatutário ante a natureza jurídica do contratante uma vez que a relação jurídica sequer deveria ter ocorrido, é absolutamente nula e não pode ser “equiparada” a nenhuma modalidade de contratação válida, porquanto considerada ilegal.
Sobretudo, o FGTS tem por objetivo proteger o trabalhador que pode ser demitido sem justa causa, assim, no caso das contratações irregulares, deixa de existir a garantia do servidor público estatutário de que a relação empregatícia não será extinta sem um justo motivo, pelo contrário, ela sequer deveria ter iniciado, persistindo, portanto, a obrigação ao depósito do referido fundo.
Nesse hiato, com fito de evitar a contemplação do contratante e incentivo da prática do ato ilícito, não se pode admitir, em busca da melhor justiça, que a administração pública contrate mão de obra de forma ilegal, sem garantir ao trabalhador os benefícios do servidor estatutário e ainda sem a obrigação de pagar o mínimo devido ao contribuinte pelo serviço prestado.
No mais, conforme já definido pelas jurisprudências colacionadas alhures, o pagamento do FGTS é garantido expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, como exposto neste voto, in verbis:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Importante reiterar que nem mesmo o art. 19-A não distingue qual seria a natureza da contratação que se declarou nula, apenas define que será devido o depósito do FGTS quando não respeitadas as condições legais de contratação previstas no art. 37, §2º da CRFB/88.
A jurisprudência, em casos análogos, segue escrita com a mesma tinta do entendimento aqui adotado, onde o STJ reconhece como devido o pagamento de FGTS nos casos de contratação temporária considerada nula pela não observância do caráter transitório e excepcional, cito:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, o acórdão recorrido expressamente consignou que "[...] a contratação do autor operou-se de forma irregular, eis que sem a observância do concurso público, assim como por não demonstrar caráter excepcional nas situações previstas na Lei Estadual nº 6.691/09, portanto, contrária aos mandamentos constitucionais". 4. A negativa do direito com base no argumento de que o autor apenas teria direito ao levantamento dos valores se efetuados os depósitos carece de lógica, fundamentação jurídica e destoa do entendimento dos Tribunais Superiores. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1837127 SE 2019/0269931-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2021)
Assim, resta devido a parte autora, ora Apelante, apenas o direito ao pagamento do FGTS, respeitada a prescrição trintenária, senão vejamos:
2. 1. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA
Acerca da prescrição, no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses:
(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e
(ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
Portanto, considerando que a presente ação foi promovida em 2009, faz jus a Apelante ao recebimento de depósitos não prescritos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, correspondentes a totalidade do período da contratação, entre 1° de janeiro de 2001 e 31 de maio de 2008, motivo pelo qual reformo, neste ponto, a sentença guerreada.
A respeito de atualização dos débitos fazendários, a recentemente promulgada a Emenda Constitucional n° 113/2021, cujo art. 3º trata justamente da metodologia que deve ser aplicada.
Estipula o referido dispositivo o seguinte:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Logo ciente que o crédito em discussão é de natureza não tributária, há que se observar os seguintes critérios quando da atualização do cálculo dos valores da condenação:
1. Os valores devidos devem ser atualizados até novembro de 2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e, e como juros moratórios os incidentes nas aplicações da poupança, sendo observados os parâmetros fixados pelo STF no Tema 810, do STF;
2. Após, os valores alcançados até novembro de 2021 (item “a”), quais sejam o principal corrigido e os juros, deverão ser somados entre si a fim de encontrar o montante total da dívida até o referido mês (11/2021);
3. Em seguida, a partir de dezembro de 2021, sobre os valores encontrados no item “b” deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.”
Arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze pontos percentuais) sobre o valor da condenação (valores a serem liquidados) em desfavor da Apelada, nos termos do art. 85 do CPC.
Por fim, considera-se prequestionada toda a matéria ventilada neste recurso, sendo dispensável a indicação expressa de artigos de lei e, consequentemente, desnecessária a interposição de embargos de declaração com essa exclusiva finalidade. Outrossim, ficam as partes advertidas em relação à interposição de recurso infundado ou meramente protelatório, sob pena de multa, nos termos do art. 1026, parágrafo 2º do CPC.
3. DECISÃO
Forte nessas razões, voto pelo CONHECIMENTO do presente recurso de Apelação Cível e pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para: i) afastar a prescrição parcial reconhecida na origem e condenar o Estado do Piauí ao pagamento dos valores correspondentes aos depósitos de FTGS durante todo o período da relação de emprego; ii) determinar que os valores da condenação devem ser corrigidos até novembro de 2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e desde cada inadimplemento e juros moratório aplicado às cadernetas de poupança, a partir da citação, e após, sobre o montante apurado deverá incidir tão somente a TAXA SELIC, na forma da Emenda Constitucional n° 113/2021, que abrange juros e correção monetária.
Além disso, condeno o Apelado em honorários advocatícios em favor da Apelante, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (valores a serem liquidados), nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 03.05.2024 a 10.05.2024, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.
Impedimento/Suspeição: não houve.
Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.
Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo
-Relator-
0018504-30.2012.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAbuso de Poder
AutorALDENEI RODRIGUES DA COSTA
RéuESTADO DO PIAUI
Publicação13/05/2024