EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO A SER CONTADO A PARTIR DA EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CF. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que o prazo prescricional para ajuizamento da ação contra a Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos, devendo ser contado, no presente caso, a partir da expiração do prazo de validade do certame, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 2. Dessa forma, tendo o concurso expirado em 07/06/2013 e a ação sido proposta em 30/10/2017, não houve o decurso do lapso prescricional que impeça a apelada de obter tutela jurisdicional para sua nomeação no cargo em questão. 3. Na previsão do art. 37, IV, da Constituição Federal, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma). 4. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”. 5. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores. 6. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade. 7. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800577-86.2019.8.18.0135 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 30/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800577-86.2019.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: ROSELI NEUSA DE MORAIS

Advogado(s) do reclamado: CARLOS AUGUSTO BATISTA

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO A SER CONTADO A PARTIR DA EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CF. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Sabe-se que o prazo prescricional para ajuizamento da ação contra a Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos, devendo ser contado, no presente caso, a partir da expiração do prazo de validade do certame, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

2. Dessa forma, tendo o concurso expirado em 07/06/2013 e a ação sido proposta em 30/10/2017, não houve o decurso do lapso prescricional que impeça a apelada de obter tutela jurisdicional para sua nomeação no cargo em questão.

3. Na previsão do art. 37, IV, da Constituição Federal, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma).

4. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”.

5. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

6. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade.

7. Apelação conhecida e desprovida.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800577-86.2019.8.18.0135

Origem: 

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
Advogado do(a) APELANTE: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO - PI20765-A

APELADO: ROSELI NEUSA DE MORAIS
Advogado do(a) APELADO: CARLOS AUGUSTO BATISTA - PI3837-A

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (ID 14605616) interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ - PI, contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí – PI (ID 14605613), prolatada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ajuizada por ROSELI NEUSA DE MORAIS, ora apelada.

Na origem, a apelada ingressou com a ação, alegando que ficou classificada em concurso público realizado pelo Município de São João do Piauí – PI, para o cargo de agente comunitário de saúde, referente ao Edital nº 001/2010. Aduziu que o resultado do concurso foi homologado, pelo Decreto nº 50/2011, em 03/06/2011. Esclareceu que foi convocada pelo Ente Público, através do Edital nº 003/2012, de 31/10/2012. Afirmou que não foi lhe dado posse ainda que a administração pública tenha contratado outros profissionais de forma precária, o que viola seu direito. Ao final, requereu a procedência da demanda, para que o Município fosse compelido a proceder a sua nomeação e posse no cargo de agente comunitário de saúde.

Devidamente citado, o Ente Público apresentou contestação (ID 14605578), suscitando preliminar de ausência de interesse de agir e prejudicial de prescrição. No mérito, argumentou, em síntese, que não procedeu a nomeação da apelada em razão de decisão do Tribunal de Contas do Estado do Piauí que anulou os efeitos do Edital de convocação por conter irregularidades. Aduziu, ainda, que a alegação de que houve a contratação de pessoas de forma extraordinária é insuficiente para justificar o pleito autoral. Ao final, requereu a improcedência da demanda.

Em seguida, a apelada apresentou Réplica à Contestação, refutando os argumentos de defesa e reiterando as alegações e pedidos acostados à exordial (ID 14605582).

Sobreveio, então, a sentença (ID 14605613), na qual o Magistrado de piso julgou procedente o pedido formulado na inicial, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para determinar ao Município de São João do Piauí – PI que promova a imediata convocação da apelada, Roseli Neusa de Morais, para o cargo de Agente Comunitário de Saúde. Na ocasião, o Ente Público foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado, o Ente Municipal interpôs o presente recurso (ID 14605616), suscitando prejudicial de prescrição. No mérito, argumenta, em suma, que a nomeação da apelada foi suspensa por decisão do TCE/PI. Aduz que promoveu a contratação de pessoal, sem concurso público, em razão da grande necessidade de profissionais de saúde para o auxílio na questão endêmica do município. Afirma que goza de discricionariedade o administrador público para nomear servidores que lograram êxito em concurso público. Ao final, requer o acolhimento da prejudicial de prescrição. Subsidiariamente, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes.

Devidamente instada, a parte apelada apresentou contrarrazões recursais (ID 14605623), defendendo, em síntese, o acerto da sentença recorrida.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão de ID 14683695.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público Superior apresentou parecer pelo desprovimento do recurso (ID 15824113).

É o relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se.

Teresina/PI, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

 

 

VOTO

 

 

VOTO

I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A presente Apelação Cível merece ser conhecida, eis que verificados os seus pressupostos de admissibilidade.

II. DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

Inicialmente, aduz o Ente Público que o direito da apelada estaria prescrito, sob o fundamento de que o concurso público discutido na demanda teve o prazo de validade expirado em 2023.

Contudo, entendo que o argumento não merece prosperar.

Isso porque, sabe-se que o prazo prescricional para ajuizamento da ação contra a Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos, devendo ser contado a partir da expiração do prazo de validade do certame, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Desse modo, considerando que o concurso encerrou a validade em 07/06/2013 e a ação foi proposta em 30/10/2017 (ID 14605573), não há se falar em decurso do lapso prescricional que impeça a apelada de obter tutela jurisdicional para sua nomeação no cargo em questão.

Portanto, rejeito a prejudicial suscitada.

III. DO MÉRITO

Consoante relatado, o apelante requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido da apelada.

Pela análise das razões trazidas na peça recursal, entendo que a sentença merece ser mantida integralmente, consoante fundamentação a seguir exposta.

Pois bem. Consoante cediço, o STF estabeleceu critérios para se definir quando o candidato de concurso público tem direito subjetivo à nomeação, classificado dentro do cadastro de reserva, a saber: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Fora das hipóteses trazidas acima, o candidato aprovado no cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, não possuindo direito subjetivo à nomeação.

Porém, em entendimento mais recente, em sede de Repercussão Geral, o STF entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, PUBLICADO: 18-04-2016).

Dessa forma, a mera abertura de novas vagas ou vacância destas durante o período de vigência do concurso público não se figuram suficientes para produzir direito subjetivo aos candidatos quem aguardam convocação na lista de espera.

É necessário verificar a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada no comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

No caso em exame, a própria municipalidade reconhece que foram contratados diversos agentes comunitários de saúde de forma precária. Assim, importante mencionar julgados deste Tribunal em casos semelhantes:

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MOTORISTA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Apelante alega a necessidade de esgotar a via administrativa antes do ajuizamento da ação, para, com isso, alegar a falta de interesse de agir, ante a ausência de necessidade e utilidade do processo. Rejeitada. Não se pode impor óbice injustificado ao acesso à justiça, a teor do art. 5º, XXXV, CF. 2. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma). 3. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”. 4. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores. 5. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade. 6. Apelação desprovida.

Assim, fica caracterizada a inequívoca necessidade de nomeação da apelada, conforme entendimento firmado pelo STF, em Repercussão Geral.

Por fim, não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade, conforme acima exposto.

Assim, a sentença não merece reparos.

IV. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão de primeiro grau em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais atribuídos na sentença de primeiro grau em 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

 

 

Teresina, 30/04/2024