APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801556-39.2023.8.18.0028 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Floriano/ 1ª Vara APELANTE: Rogério da Costa e Silva ADVOGADO: Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista (OAB/PI 7.444) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CP. VIABILIDADE. 3. PEDIDO DE VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. 4. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA MAIS BRANDO (ABERTO). INVIABILIDADE. 5. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O juiz singular aplicou o patamar mínimo (1/6), pontuando que a natureza dos entorpecentes apreendidos com o réu (cocaína e crack) se mostravam desfavoráveis, diante do alto poder destrutivo que ocasionam, assim como a quantidade de droga, vez que se tratavam de 7kg (sete quilogramas) de substâncias entorpecentes. A fundamentação apresentada pelo magistrado sentenciante se mostra idônea e vai ao encontro do entendimento da Corte Superior. Mantém-se, assim, o patamar aplicado. 2. A agravante prevista no art. 62, IV, do CP é incompatível com o crime imputado ao recorrente, vez que a condição de transportador já pressupõe o intuito de lucro (pagamento). Afasta-se, portanto, referida circunstância. 3. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 4. Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “b”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime semiaberto. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801556-39.2023.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 01/05/2024 )

 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801556-39.2023.8.18.0028

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Floriano/ 1ª Vara

APELANTE: Rogério da Costa e Silva

ADVOGADO: Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista (OAB/PI 7.444)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CP. VIABILIDADE. 3. PEDIDO DE VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. 4. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA MAIS BRANDO (ABERTO). INVIABILIDADE. 5. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O juiz singular aplicou o patamar mínimo (1/6), pontuando que a natureza dos entorpecentes apreendidos com o réu (cocaína e crack) se mostravam desfavoráveis, diante do alto poder destrutivo que ocasionam, assim como a quantidade de droga, vez que se tratavam de 7kg (sete quilogramas) de substâncias entorpecentes. A fundamentação apresentada pelo magistrado sentenciante se mostra idônea e vai ao encontro do entendimento da Corte Superior. Mantém-se, assim, o patamar aplicado.

2. A agravante prevista no art. 62, IV, do CP é incompatível com o crime imputado ao recorrente, vez que a condição de transportador já pressupõe o intuito de lucro (pagamento). Afasta-se, portanto, referida circunstância.

3. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

4. Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “b”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime semiaberto.

5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP), mantendo-se, no entanto, inalterada a pena estabelecida ao réu Rogério da Costa e Silva e os demais termos da sentença condenatória, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 19 a 26 de abril de 2024. 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia em face do acusado Rogério da Costa e Silva, imputando-lhe a prática do delito de tráfico de drogas interestadual (art. 33 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06). Na sentença, o juiz condenou o acusado à pena 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, em regime inicial no semiaberto, e 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime indicado na peça acusatória.

O réu Rogério da Costa e Silva apresentou Apelação Criminal. Nas razões recusais, a defesa pleiteia, em síntese: a) reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3); b) afastamento da agravante do art. 62, IV, do CP; c) incidência da atenuante da confissão espontânea; d) fixação do regime aberto para cumprimento de pena, tendo em vista o redimensionamento da pena do acusado; e) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

O representante do Ministério Público de 1º Grau apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso manejado pelo réu, mantendo-se na íntegra a sentença condenatória.

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça, esta se manifestou pelo conhecimento e no mérito, pelo provimento parcial do presente apelo, reconhecendo apenas o afastamento da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença condenatória nos seus demais termos.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

Da dosimetria:

 

O recorrente pleiteia o redimensionamento da sua reprimenda, mediante: a) reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3); b) afastamento da agravante do art. 62, IV, do CP; c) incidência da atenuante da confissão espontânea.

 

Passo a analisar a dosimetria da pena do recorrente, proferida na sentença recorrida:

 

“(…) O art. 33 da Lei 11.343/06 prevê pena de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do CP e pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, registro culpabilidade inerente, considerando que a quantidade e natureza da droga apreendia serão valoradas em momento distinto, evitando bis in idem.

 

O réu é aparentemente possuidor de bons antecedentes, frente ao princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição da República).

 

Sobre sua conduta social e personalidade, poucos elementos foram coletados.

 

Quanto à motivação, não vejo como justificável a prática do crime, tampouco mereça valoração negativa.

 

As circunstâncias do crime estão narradas nos autos, nada se tendo a valorar em prejuízo ao réu, e as consequências são as inerentes ao tipo penal.

 

Por fim, anoto que não se pode cogitar do comportamento da vítima por se tratar de crime contra a coletividade.

 

À vista destas circunstâncias analisadas individualmente, fixo pena-base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

 

Diante da incidência da circunstância agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal – quem executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa – e, da atenuante da confissão espontânea, efetuo a devida compensação, mantendo a pena no patamar de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

 

Na terceira e última fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas.

 

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

 

[...]

 

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

 

Assim, considerando que o acusado percorreu vários estados da federação ao se deslocar do Estado do Mato Grosso para transportar a droga para o Estado do Piauí, até ser preso em flagrante na cidade de Floriano, majoro a pena em dois terços.

 

Por outro lado, sendo o réu primário e inexistindo provas nos autos de que se dedique exclusivamente à atividade ilícita de comercialização de drogas ou que integre organização criminosa, reconheço a incidência da figura do tráfico privilegiado em seu grau mínimo (1/6), tornando assim a pena definitiva em 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, além de 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa. (...)”

 

- Da causa de diminuição do tráfico privilegiado

 

O recorrente pleiteia a aplicação do patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

 

O juiz singular aplicou o patamar mínimo (1/6), pontuando que a natureza dos entorpecentes apreendidos com o réu (cocaína e crack) se mostravam desfavoráveis, diante do alto poder destrutivo que ocasionam, assim como a quantidade de droga, vez que se tratavam de 7kg (sete quilogramas) de substâncias entorpecentes. A fundamentação apresentada pelo magistrado sentenciante se mostra idônea e vai ao encontro do entendimento da Corte Superior, segundo o qual “a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006” ¹.

Mantém-se, assim, o patamar aplicado.

 

- Das circunstâncias agravante/atenuante

 

O recorrente pleiteia o afastamento da agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP), bem com a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP).

 

Nos termos do art. 62, IV, do CP, o agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa terá a sua pena agravada. A referida circunstância, reconhecida na sentença atacada, se mostra incompatível com o crime imputado ao recorrente, vez que a condição de transportador já pressupõe o intuito de lucro (pagamento). Afasta-se, portanto, a referida agravante.

 

A propósito, é o entendimento do Superior Tribunal:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. APREENSÃO DE 50 CARTUCHOS CALIBRE 45 DE USO RESTRITO. TIPICIDADE CONFIRMADA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PAGA OU RECOMPENSA. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

VIII - Pleito de afastamento da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal - "mediante paga ou promessa de recompensa". A jurisprudência deste Tribunal Superior considera a referida agravante incompatível com o delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.

(...)

 

(HC n. 506.963/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 27/5/2019.)

 

Não obstante o afastamento da circunstância prevista no art. 62, IV, do CP, deixo de redimensionar a pena do recorrente. Isto porque o juiz aplicou a pena-base no mínimo legal e, na segunda fase, compensou integralmente a agravante da promessa de recompensa com a atenuante da confissão espontânea. Assim, ainda que subsista a atenuante do art. 65, III, “d”, CP, esta não poderá ser valorada em atenção à Súmula 231 do STJ.

 

Por oportuno, esclareço que a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

 

O entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).

 

Do regime inicial de cumprimento da pena

 

O réu pleiteia a fixação do regime menos gravoso (aberto) para o cumprimento inicial da pena.

 

O recorrente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa.

 

Assim, em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “b”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime semiaberto.

 

Assim, mantém-se o regime fixado na sentença.

Da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos

 

O apelante pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal².

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para afastar a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP), mantendo-se, no entanto, inalterada a pena estabelecida ao réu Rogério da Costa e Silva e os demais termos da sentença condenatória.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

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1 AgRg no REsp 1972658/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022

2“Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

 

Teresina, 30/04/2024