EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS ANTERIORES AO CERTAME. ANÁLISE DA ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO INCABÍVEL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo. 3. No Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4. In casu, em análise das contratações realizadas, constata-se que o certame foi realizado no ano de 2014, enquanto as contratações foram realizadas em 2013. Logo, não há que se falar em surgimento de novas vagas na vigência do concurso, pois os servidores em comento foram contratados em data anterior. 5. Nesse contexto, se o Impetrante alega que houve uma contratação temporária ilegal e que isso afeta seu direito à nomeação, ele deve demonstrar que os critérios estabelecidos no RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI. 6. Tendo em vista que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente como no caso em tela, demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 7. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar sentença guerreada, denegando a segurança, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800064-33.2019.8.18.0034 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 06/05/2024 )

 

                                           

                                            EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS ANTERIORES AO CERTAME. ANÁLISE DA ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO INCABÍVEL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

3.  No Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. In casu, em análise das contratações realizadas, constata-se que o certame foi realizado no ano de 2014, enquanto as contratações foram realizadas em 2013. Logo, não há que se falar em surgimento de novas vagas na vigência do concurso, pois os servidores em comento foram contratados em data anterior.

5. Nesse contexto, se o Impetrante alega que houve uma contratação temporária ilegal e que isso afeta seu direito à nomeação, ele deve demonstrar que os critérios estabelecidos no RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

6. Tendo em vista que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente como no caso em tela, demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

7. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar sentença guerreada, denegando a segurança, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se imperioso salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

Acerca da matéria em questão, faz-se necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da apelante à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Nesse viés, para comprovar a referida preterição, além de colacionar aos autos o resultado final que demonstra a sua classificação na 2ª (segunda) posição para o cargo de motorista de Edital nº 001/2014 (Id. 12179646), e o documento  que atesta a previsão de 01 (uma) vaga (Id. 12179647), o Impetrante juntou aos autos declarações relativas à contratação precária de 03 (três) motoristas (Id’s 12179635 e 12179635).

Por outro lado, a municipalidade colacionou aos autos as fichas cadastrais dos referidos servidores, que constam a data de admissão destes em 01/01/2013, com vínculo de contratação por excepcional interesse público, conforme Id’s 12179659 a 12179661.

No caso sub examine, constato que os documentos anexados são insuficientes para comprovar a existência de direito líquido e certo à nomeação da apelante, vejamos.

Em análise das contratações realizadas, verifica-se que o certame foi realizado no ano de 2014, enquanto as contratações foram realizadas em 2013. Logo, não há que se falar em surgimento de novas vagas na vigência do concurso, pois os servidores em comento foram contratados em data anterior.

Vale ressaltar que a contratação temporária é prevista constitucionalmente no art. 37, IX, tornando-se exceção à exigência do concurso público prévio. Porém, o Supremo Tribunal Federal determinou, sob o regime da repercussão geral, que uma contratação temporária só será considerada ilegal se deixar de cumprir inicialmente os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, quais sejam: “a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.”

Nesse contexto, se o Impetrante alega que houve uma contratação temporária ilegal e que isso afeta seu direito à nomeação, ele deve demonstrar que os critérios estabelecidos no RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

Em síntese, a genérica afirmação de que a Administração Pública possui diversos servidores admitidos por contrato temporário não é capaz de comprovar o  surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso que alcançasse a sua classificação e que as contratações temporárias preencheram as referidas vacâncias.

Nesse sentido, segue jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No caso, a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital não comprovou (1) o surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso que alcançasse a sua classificação, (2) que as contratações temporárias preencheram as referidas vacâncias e (3) a preterição imotivada e arbitrária por parte da Administração. 2. Como se sabe, "é vetusta a lição de que o processo mandamental constrói-se mediante rito angusto, destituído de dilação probatória, de sorte que o demandante deve necessariamente alicerçar a sua causa de pedir em prova pré-constituída por si próprio" ( AgRg nos EDcl no RMS 49.414/MT, minha relatoria, SEGUNDA TURMA, DJe 15/04/2016). 3. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 66386 RN 2021/0134316-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2021)

Além disso, tendo em vista que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente como no caso em tela, demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

Corroborando com esse entendimento, segue jurisprudência da Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Isto posto, forçoso concluir pela procedência das razões aduzidas na presente apelação, reformando a sentença combatida para denegar a segurança, uma vez que não foi demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença combatida, denegando a segurança, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 03/05/2024