EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADAS. SERVIDOR MUNICIPAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Município suscita preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir. Entretanto, no caso dos autos, o apelado narrou os fatos (contratação precária para o exercício do cargo de músico da banda municipal, que, a seu ver, lhe garante o pagamento das verbas pleiteadas) e indicou a fundamentação jurídica (ausência de pagamento das verbas requeridas pelo Município), que lhe garante o pedido (adimplemento das verbas devidas). Dessa forma, não há que se falar em inobservância ao art. 319, inciso III, do CPC. Preliminar rejeitada. 2. Diante da ausência de prova dos recolhimentos fundiários, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, ônus processual que compete lhe competia, impõe-se o afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município apelante. 3. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 4. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes. 4. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços do apelado para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS, conforme mencionado na sentença. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000977-09.2014.8.18.0039 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0000977-09.2014.8.18.0039 (Barras / Vara Cível)

Apelante: Município de Barras-PI

Advogado(a): Rômulo Quaresma Tobias (OAB/PI nº 8.200)

Apelado(a): Rita Vieira Ramos, substituta processual de José Paulo Rubens Furtado (falecido)

Advogado(a): Germana Brito Lyra Correia Lima (OAB/PI nº 11.370) e Outra

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADAS. SERVIDOR MUNICIPAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Município suscita preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir. Entretanto, no caso dos autos, o apelado narrou os fatos (contratação precária para o exercício do cargo de músico da banda municipal, que, a seu ver, lhe garante o pagamento das verbas pleiteadas) e indicou a fundamentação jurídica (ausência de pagamento das verbas requeridas pelo Município), que lhe garante o pedido (adimplemento das verbas devidas). Dessa forma, não há que se falar em inobservância ao art. 319, inciso III, do CPC. Preliminar rejeitada.

2. Diante da ausência de prova dos recolhimentos fundiários, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, ônus processual que compete lhe competia, impõe-se o afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município apelante.

3. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°).

4. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes.

5. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços do apelado para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS, conforme mencionado na sentença.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e de ilegitimidade passiva, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Barras-PI contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única daquele Município, que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista – Processo nº 0000977-09.2014.8.18.0039, ajuizada por José de Paulo Rubens Furtado.

Segundo consta dos autos, no período de 5/5/1983 a 30/11/12011, o autor exerceu, a título precário, o cargo de músico da banda oficial do Município de Barras-PI.

Alega que faz jus ao recebimento verbas relativas ao aviso prévio, multa do art. 477 da CLT, 13º (décimo terceiro) salário, terço constitucional de férias em dobro, diferenças salariais e FGTS.

O réu, devidamente citado, em contestação, suscitou preliminar de incompetência. No mérito, aduziu a nulidade do contrato de trabalho, motivo pelo qual pugnou pela improcedência da ação.

A magistrada a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

 

ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar a parte ré ao pagamento das diferenças salariais referentes aos meses de novembro de 2006 e abril de 2008, bem como as parcelas do FGTS devidas no período reconhecido e não prescrito, sem a multa de 40%, considerado o percentual de recolhimento mensal de 8% sobre metade do salário-mínimo vigente à época de cada prestação do serviço.

 

Tais valores deverão ser acrescidos de correção monetária (desde a data do inadimplemento) e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, contados da data da citação.

 

Sem condenação em custas, por ser a Fazenda Pública sucumbente.

 

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do NCPC.

 

Dessa forma, o apelante/réu, irresignado, interpôs o presente Recurso de Apelação no qual suscita preliminares de inépcia da inicial por ausência de indicação da causa de pedir e de ilegitimidade passiva. No mérito, alega a nulidade do contrato de trabalho. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, modificando-se então a sentença.

O apelado, em suas contrarrazões, refuta as alegações do apelante ao tempo em que pugna pela manutenção integral da sentença e pela condenação da parte adversa nas penas da litigância de má-fé.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por se tratar de hipótese em que não justifica a sua intervenção (Id 11633289).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva (Id 13497515) e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade (cabimento, legitimidade e interesse recursal).

Ademais, em face da condição de ente público, fica o apelante dispensado de recolher o preparo, nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Das preliminares

 

2.1. Da preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir

 

Sustenta o Município a inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e, à vista disso, requer a extinção da ação sem resolução do mérito.

Contudo, não lhe assiste razão.

Conforme disposto no art. 319, inciso III, do CPC, é requisito da petição inicial a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, elementos que constituem a causa de pedir.

Portanto, em sede de inicial, deve a parte autora apontar os fatos (causa de pedir próxima) e suas consequências jurídicas no caso concreto (causa de pedir remota).

A respeito do tema, transcrevo a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

Considerando que dos fatos nasce o direito, cumpre ao autor os narrar e demonstrar a razão jurídica para que, em decorrência desses fatos, seja merecedor da tutela jurisdicional pretendida. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado, 3ª edição, Editora JusPodivm, 2018).

 

Note-se que o legislador se refere à fundamentação jurídica e, não, à fundamentação legal, esta última que certamente se refere à indicação do dispositivo legal que prevê a situação apresentada na inicial e “garante” à parte o direito pleiteado.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela dispensa da indicação do fundamento legal e pela não vinculação do juiz quando há menção expressa da parte ao dispositivo de lei que embasa o seu direito, decidindo, inclusive, que o magistrado poderá julgar com base em outro fundamento legal, desde que haja respeito ao contraditório (STJ – REsp 1.922.279/SP; REsp 1.222.070/RJ e AgRg no REsp 1.075.225/MG).

No caso dos autos, o apelante narrou os fatos (contratação precária para o exercício do cargo de músico da banda municipal, que, a seu ver, lhe garante o pagamento das verbas pleiteadas) e indicou a fundamentação jurídica (ausência de pagamento das verbas requeridas pelo Município), que lhe garante o pedido (adimplemento das verbas devidas).

Dessa forma, não há que se falar em inobservância ao art. 319, inciso III, do CPC.

Portanto, afasto a preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir.

 

2.2. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Município

 

O Município de Barras suscita, ainda, preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que “realizou o parcelamento do FGTS, junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, e compete a este órgão a sua individualização”.

Como é sabido, a obrigação de efetuar os depósitos do FGTS em conta vinculada ao trabalhador dirige-se ao contratante, no caso, o Município de Barras. Dessa forma, cabe-lhe, também, o ônus da prova do regular recolhimento dos depósitos do FGTS também lhe cabe.

Nota-se que apesar de alegar, na via recursal, que procedeu ao repasse da verba aludida à Caixa Econômica Federal, o ente municipal não se desincumbiu da obrigação de provar sua afirmação.

Diante da ausência de prova dos recolhimentos fundiários, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, ônus processual que lhe competia, impõe-se afastar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município apelante.

Superado tal ponto, passo então à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito

 

Conforme se depreende dos autos, o apelado foi contratado de forma precária pelo Município apelante no dia 5/5/1983, para exercer o cargo de músico da banda municipal.

Aduz que o rompimento do vínculo se deu na data de 30/11/12011, e que não lhe foram pagas as verbas referentes a aviso prévio, férias, 13º (décimo terceiro) salário, FGTS e a multa correspondente de 40% (quarenta por cento), assim como diferenças salariais, fato que o levou a ajuizar a presente ação.

A magistrada singular julgou parcialmente procedente a ação para condenar o Município ao pagamento das diferenças salariais relativas a novembro de 2006 e abril de 2008, bem como às parcelas do FGTS devidas no período reconhecido e não prescrito.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Na hipótese, o apelado comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório.

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão do apelado ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art. 37, II, CF), fato que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê em seu § 2º, a saber:

 

Art. 37. (…)

 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Portanto, cabia ao Município apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento da verba reclamada, notadamente porque é responsável pela confecção da respetiva folha e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito do apelado, ou seja, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est). (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª edição, pág. 610).

 

Assim, o apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito pela Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono julgados dessa Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECONHECIDA A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DOS APELADOS COM O ESTADO. EFEITOS DA NULIDADE DO REFERIDO CONTRATO NO TOCANTE ÀS VERBAS REMUNERATÓRIAS DE SALDO DE SALÁRIO, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E A OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DE FGTS PELO ESTADO EM FAVOR DOS APELADOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AOS APELADOS. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É consolidado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o vínculo formado entre o poder público e aquele que foi admitido para prestar serviços na administração, sem a prévia aprovação em concurso público, é vínculo jurídico-administrativo e, não, trabalhista. 2. Assim, em observância ao vínculo jurídico-administrativo em que se baseia a pretensão jurídica, a prescrição que deve ser aplicada no caso de servidor que laborou por contrato nulo, ou seja, sem concurso público, é de 05 (cinco) e não de 02 (dois) anos. Precedentes do STJ. 3. Atendidos os pressupostos legais e jurídicos que regem à contratação temporária de servidores, ela será válida. Todavia, eventual prorrogação de contratos temporários com a administração pública é nula, quando existente previsão expressa nos editais do teste seletivo que o contrato será improrrogável, face à ausência de concurso público a embasar o período de prorrogação. 4. Não pode o poder público se valer da nulidade de ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, ou seja, sem concurso público. Aceitar o contrário, havendo o trabalhador efetivamente e de boa-fé prestado serviços à administração, consagraria a irresponsabilidade do Estado e acarretaria seu enriquecimento sem causa. 5. Nesse sentido, em que pese a nulidade superveniente do ato de contratação temporária, por desobediência ao prazo máximo legal de sua duração e à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, nesses casos, apresenta-se como “efeito jurídico válido”. 6. Reconhecida a natureza contraprestacional de salário das verbas remuneratórias relativas ao saldo de salário, às horas extras e ao adicional noturno, com base na razão de ser dessas verbas e no disposto no art. 7º da CRFB/88. 7. O Supremo Tribunal Federal assentou que "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (STF – RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULGAÇÃO 28.02.2013 PUBLICAÇÃO 01.03.2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). 8. Também é assente pelo Supremo Tribunal Federal que, para a obtenção da assistência judiciária gratuita, a simples afirmação feita pelo interessado de que não dispõe de situação econômica que lhe permita arcar com as custas do processo. 9. Os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Pública, são arbitrados mediante juízo de equidade, na forma do art. 20, § 4º, do CPC. No que importa ao quantum deferido, o juiz não está adstrito a nenhum critério específico, podendo, para tanto, adotar como parâmetro o valor da condenação, da causa, ou, ainda, quantia fixa. Precedentes do STJ. 10. Apelação e Reexame Necessário conhecidos e improvidos. (TJPI. Apelação Cível nº 2013.0001.006923-7. Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo. Órgão julgador: 3ª Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 16/12/2015) (sem grifos no original)

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para afastar as preliminares de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e de ilegitimidade passiva, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e de ilegitimidade passiva, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 19 a 26 de abril de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -