MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE.NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 323/STF. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. 1.Insurge-se a parte apelada contra a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Piauí. A respectiva cobrança vinha sendo realizada com fundamento na Orientação de Serviço nº 001/2015 e no Ato Normativo nº 025/2009. 2.A cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal é ilegal, tendo o Superior Tribunal de Justiça, após reiteradas decisões nesse sentido, editado a Sumula 431/STJ. 3.Entende-se no caso de apreensão das mercadorias como forma de assegurar o pagamento tributário, que já é questão já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento contrário à retenção de bens como instrumento de cobrança de tributos (Súmula nº 323). 4.Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0016532-83.2016.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 27/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0016532-83.2016.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, SUPERINTENDENTE DA RECEITA - SUPREC DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ADRIANO DOS SANTOS CHAGAS TRANSPORTE DE CARGAS - ME
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ADRIANO DOS SANTOS CHAGAS

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE.NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 323/STF. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.

1. Insurge-se a parte apelada contra a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Piauí. A respectiva cobrança vinha sendo realizada com fundamento na Orientação de Serviço nº 001/2015 e no Ato Normativo nº 025/2009.

2. A cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal é ilegal, tendo o Superior Tribunal de Justiça, após reiteradas decisões nesse sentido, editado a Sumula 431/STJ.

3. Entende-se no caso de apreensão das mercadorias como forma de assegurar o pagamento tributário, que já é questão já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento contrário à retenção de bens como instrumento de cobrança de tributos (Súmula nº 323).  

4. Recurso conhecido e não provido.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se, na espécie, de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO impetrado por SANTOS LOGÍSTICA ME., já qualificado, em face de ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DO ESTADO DO PIAUÍ – SUPREC, igualmente qualificado.

O Estado do Piauí  impetrou mandado de segurança contra a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Piauí. Tal cobrança vinha sendo realizada com fundamento na Orientação de Serviço nº 001/2015 e no Ato Normativo nº 025/2009.

O impetrante aduz que se dedica somente ao transporte de cargas(roupas e redes) entre Estados, e que nenhuma das cargas tem como destino final o Estado do Piauí.Contudo, ao adentrar o Estado do Piauí, é exigido ilegalmente o pagamento do ICMS.

Em apelação (id n°8189784) o apelante alega que, a ação fiscal ocorreu sem qualquer violação a direito líquido e certo da impetrante. Em verdade, a ação transcorreu em obediência às formalidades previstas na Lei 4.257/89 e nos demais preceitos legais que regem a matéria. A liberdade de ir e vir com os seus bens consagrada no art. 5º, XV, da Carta Política não pode ser interpretada de maneira absoluta, de modo a acobertar a sonegação fiscal, contrariando a própria Ordem Jurídica Constitucional. Requer portanto, O PROVIMENTO DO RECURSO PELA NULIDADE E REFORMA DA SENTENÇA ATACADA, seja para extinguir o feito sem resolução de mérito, seja para denegar a segurança.

 

Em contrarrazões (ID Num. 8189788 ), a apelada pugnou pelo desprovimento recursal, mantendo-se intacta a sentença de piso. 

Foram os autos encaminhados ao Ministério Público, que opinou pelo desprovimento recursal, mantendo in totum a sentença recorrida.

É o relatório.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

Relator

                   Passo ao voto.

 

VOTO

I-DAS PRELIMINARES:

I.DA NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA:

O apelante alega que somente foram ajuizados os pedidos em 29/06/2016 conforme certidão de id n° 25413335. Além disso, afirma que o presente mandamus não é mandado de segurança preventivo, isso porque na data da impetração, a incidência do ICMS supostamente baseada na Orientação de Serviço GTRAN nº 001/2015 e o Ato Normativo UNATRI nº 25/2009 já acontecia de longa data, conforme comprovam as notas fiscais das fls. 31 e ss do arquivo ID nº25413341. 

Ocorre que, o contribuinte pode utilizar-se da via mandamental para pleitear a compensação dos tributos pagos indevidamente. Contudo, deve-se observar o prazo de 120 dias entre o ato coator (no caso concreto, o lançamento fiscal) e a sua impetração, no caso dos autos, o feito tem como fim, o questionamento de um potencial ato lesivo futuro. 

O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20/8/2001).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA CONTEMPORÂNEA A IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. DECADÊNCIA. 1. O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20/8/2001). 2. Muito embora o mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, em regra, não precise observar o prazo decadencial, é indispensável que o contribuinte comprove a contemporaneidade da incidência que quer ver afastada (ameaça concreta contemporânea) - independente de juntar qualquer ato específico do Fisco (lançamento, inscrição em dívida ou ajuizamento de cobrança). 3. No caso concreto, a impetrante juntou faturas de energia elétrica referentes aos meses de setembro/2009, junho/2011, junho de 2014, maio de 2015, agosto de 2015 e setembro de 2015, ajuizando a impetração apenas em dezembro de 2016 - mais de um ano após comprovar a incidência tributária sobre energia elétrica que entende ilegítima. Em se tratando de uma relação continuativa, ao impetrante caberia fazer juntar as provas contemporâneas da incidência tributária. 4. Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no RMS: 57828 PR 2018/0146769-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

Logo, não conheço da preliminar de decadência.

II.DA DEVIDA VIA PROCESSUAL ELEITA:

O apelante alega que a via processual eleita é inadequada para a solução da lide,pois o writ em tela não constitui remédio processual que tem o condão de impugnar ou mesmo declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade de legislação estadual de natureza genérica, abstrata, incorrendo o impetrante em impropriedade da via processual eleita, vício processual que culmina com encerramento do feito em foco, razão esta que requer a reforma da sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito.

Destarte, analisando-se o feito, infere-se que o objeto principal da presente ação refere-se às ilegalidades existentes na Ordem de Serviço nº 001/2015 e no Ato Normativo nº 025/2009, consubstanciada na violação à legalidade e à liberdade de tráfego, de pessoas ou bens (art. 150, I e V, art. 152, CF). No caso dos autos, o apelado juntou os documentos de arrecadação como prova pré constituída (ID Num. 8189778 – Págs. 31/55).

Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...). [MS 29.374 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE 201 de 15-10-2014.]

No caso dos autos, trata-se de ilegalidades existentes na Ordem de serviço e no Ato normativo, que impede o tráfego e viola a legalidade, tornando-se objeto direto do mandado de segurança, ou seja, sendo ameaça concreta e não abstrata.

Assim, as normas citadas se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, “cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo”. (MS 32809 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 5.8.2014, DJe de 30.10.2014).

Dessa forma, ausentes os requisitos que caracterizam a inadequação da via eleita do mandamus, não conheço da preliminar arguida.

III.DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM:

O impetrado alega que a sentença deve ser reformada no sentido de que ignorou outro defeito processual que culmina com o encerramento do processo de mandado de segurança que é a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

Alega o apelante que o Superintendente da Receita Estadual (Suprec) não possui legitimidade para figurar no polo passivo do feito, visto que, o impetrado somente confere executividade às leis tributárias estaduais, não tendo competência para sustar ou reverter a execução do ato impugnado, por ato unilateral e de sua competência. 

Em relação ao direito, o legitimado para a causa é aquele que integra a lide como possível credor ou como obrigado, mesmo não fazendo parte da relação jurídica material. Enfim, é quem está envolvido no conflito de interesses, conforme esclarece Humberto Theodoro Júnior, no Curso de direito processual civil, 57. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, vol. I, p. 166.

Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.

Desse modo, o Superintendente da Receita Estadual (Suprec), indicado como autoridade coatora na presente ação, é legitimado passivo na demanda, nos termos do art. 1º, §1º da Lei 12.016/2009:

Art. 1º.

(...) § 1º. Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais noexercício de atribuições do poder público, somente no quedisseram respeito a essas atribuições.

Cumpre verificar se está presente a legitimidade passiva ad causam do recorrente.

IV.ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL:

Compulsando os autos, insurge-se a parte apelada contra a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Piauí. A respectiva cobrança vinha sendo realizada com fundamento na Orientação de Serviço nº 001/2015 e no Ato Normativo nº 025/2009

As mercadorias transportadas pela impetrante têm destinatário em outras unidades federativas, diversa ao Estado do Piauí, e as cobranças vinham sendo realizadas com fundamento no serviço n° 001/2015 e no Ato Normativo 025/2009.

Contudo, sobre o referido tema, a EC n°87 alterou o inciso VII do § 2° do art. 155 da CF, prevalecendo a seguinte redação:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Além disso,tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais;  (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. 

Nesse sentido, é o seguinte entendimento jurisprudencial:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - ICMS - PAUTA FISCAL. -ILEGALIDADE - SÚMULA 431 DO STJ - POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DECRETAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE INSTRUÇÕES NORMATIVAS - IMPOSSIBILIDADE VIA MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE POR UNANIMIDADE. 1. A cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal é ilegal, tendo o Superior Tribunal de Justiça, após reiteradas decisões nesse sentido, editado a Sumula 431/STJ.Contudo, vale destacar que a ilegalidade do regime de pauta fiscal não macula a antecipação do recolhimento do imposto (antecipação tributária) por meio do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7°, da Constituição Federal de 1988, desde que existente legislação local autorizativa.Portanto, pode o fisco cobrar de forma antecipada o ICMS. 2. Apelante quer que seja decretada a inconstitucionalidade de atos ou instruções normativos, esta deve ingressar com ADI, que é a via adequada para decretar a inconstitucionalidade de leis ou instruções normativas. 3. Recurso conhecido e provido por unanimidade.GRIFO INTENCIONAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO DE ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE LIMITE MÁXIMO. 1. Decisão agravada determinou a liberação de mercadorias apreendidas por ausência de documentação. 2. Para concessão da tutela antecipada, conforme a norma processual vigente, é necessária a concomitância do fumus boni iuris e do ...Ver ementa completa periculum in mora; 3. A apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitida. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores. 4. Lavrado o auto de infração, com identificação do polo passivo, o quantum de incidência e o valor do tributo, a apreensão da mercadoria se mostra ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da livre iniciativa; 5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido apenas para limitar a multa diária aplicada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)(TJ-PA 08095728220208140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 14/02/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2022)

Dessa forma, para que a competência de tal cobrança seja exercida, o Estado do Piauí, necessita estar inserido na relação tributária, na origem ou no destino da mercadoria, que geraria o tributo.

Fato este que não ocorre, já que o mesmo não é destinatário das notas fiscais das mercadorias.

As mercadorias transportadas pela impetrante têm destinatário em outras unidades federativas, diversas ao Estado do Piauí. Portanto, não há qualquer vínculo jurídico com o referido Estado, fato que por si só, torna inconcebível a exigência de ICMS em favor do ente subnacional em comento.

O Ato Normativo Unatri nº 025/2009 e Orientação de Serviço nº 001/2015 da GTRAN, são instrumentos normativos infralegais, não podem disciplinar ou criar fato gerador, base de cálculo de impostos (ICMS), invadindo e usurpando campo privativo reservado às leis, artigo 97, CTN.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

 I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Além disso, cabe analisar o caso de apreensão das mercadorias da parte apelada, como forma de assegurar o pagamento tributário, o que já é questão já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento contrário à retenção de bens como instrumento de cobrança de tributos (Súmula nº 323).  

Súmula n.º 323 (STF): É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Com efeito, não merecem prosperar as preliminares e nem mesmo as alegações de mérito.

V.DISPOSITIVO:

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de apelação, mas nego-lhe provimento , mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Cumpra-se

Publique-se, registre-se, intimem-se e cumpra-se.

É como voto.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira

Relator