APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE ÍNFIMA APREENDIDA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 545 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LAD. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base". No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida pode ser considerada ínfima, a saber, 8,7 g (oito gramas e sete decigramas), o que justifica o afastamento da valoração negativa do referido vetorial. 

2. No caso dos autos, o julgador primevo se utilizou da confissão do acusado para a formação de seu convencimento, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Inteligência da Súmula nº 545 do STJ. 

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 

4. Apelo conhecido e provido.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, atenho-me à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, a defesa do acusado requer, primordialmente, seja desconsiderada a natureza da droga como circunstância desfavorável, sob a alegação de que o crack é substância facilmente encontrada, sendo a droga mais comumente apreendida em processos dessa natureza, além do seu valor de compra ser barato. 

Sobre o tema, torna-se imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Assim, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado. 

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado. 

Em decorrência disso, para a fixação da pena-base passa a importar apenas a identificação das circunstâncias judiciais desfavoráveis do caso concreto. Circunstâncias judiciais neutras, não apreciadas pelo magistrado ou mesmo valoradas como favoráveis não repercutirão no quantum da pena-base, sendo, nestes termos, equivalentes. Aceitas essas premissas, imperioso reconhecer que circunstâncias judiciais favoráveis em nada favorecem o apenado, ao menos no que se refere à fixação da pena-base. 

Nessa esteira, o art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza da droga apreendida, desde que associada a uma quantidade não desprezível, uma vez que são circunstâncias preponderantes, constituem fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, tendo em vista a nocividade da substância entorpecente, recaindo sobre a conduta delituosa maior juízo de censura. A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO. PENA-BASE. AUMENTO. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PROVIDO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 

1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)" (AgRg no HC 634.869/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). 

[...] 

(AgRg no AREsp n. 1.756.351/SE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021) 

No caso sub examine, o juízo a quo considerou negativa a natureza da droga apreendida, tratando-se de crack, a qual possui elevado potencial lesivo e natureza altamente deletéria, razão pelo qual torna-se imperiosa a exasperação da pena base, conforme se deu no decreto condenatório. 

Entretanto, em que pese a natureza lesiva da droga em questão, tem-se que esta foi apreendida em quantidade considerada ínfima, a saber, 8,7 g (oito gramas e sete decigramas), o que justifica o afastamento da valoração negativa do referido vetorial, razão pelo qual acolho o pleito defensivo. 

No tocante à atenuante da confissão espontânea, verifica-se que esta deve ser reconhecida, tendo em vista que o magistrado primevo se utilizou da mesma para embasar o decreto condenatório. 

Nessa esteira, impende transcrever trecho do decretório: 

"[...] Desta feita, tendo o réu LUIS FELIPE ARAÚJO SILVA confessado a autoria delitiva imputada a ele, correspondente a prática do delito previsto no art. 33 da LAD, encontrando-se tal afirmação em total sintonia com todas as demais provas coletadas nos autos, ficando evidente que o seu interrogatório em Juízo condiz com a realidade dos fatos, pois estava, de fato, guardando e em posse de todo o material entorpecente apreendido, que se tratava de substância entorpecente com resultado positivo para crack. [...]" (destacou-se) 

Sobre o tema, a Súmula nº 545 do STJ assevera que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 

Desta feita, no caso dos autos, o julgador primevo se utilizou da confissão do acusado para a formação de seu convencimento, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, redimensionando-se a pena ao patamar de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 

Por fim, acerca da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, dispõe o supracitado dispositivo: 

Art. 33. Omissis. 

§ 4°. Nos delitos definidos no caput e no § Iº deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Nesta esteira, a prevista causa de diminuição de pena exige a presença de quatro requisitos cumulativos para sua incidência: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação à atividades criminosas; e d) não participar de organizações criminosas. 

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado primevo afastou a referida minorante em virtude de o acusado responder a outros processos, conforme certidão cartorária de fls. 19 (ID 14830664), o que evidenciaria a dedicação do réu às atividades criminosas. 

Entretanto, tal fundamentação não é apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas, bem como configura constrangimento ilegal a modulação da fração diante de considerações exclusivamente acerca desses fundamentos, conforme a mais recente orientação jurisprudencial do STJ, in verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 

[...] 

4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 

Desta feita, aplico a referida minorante à razão de 2/3 (dois terços), razão pela qual redimensiono a pena ao patamar de 01 (ano) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para reduzir a pena ao patamar de 01 (ano) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa, em parcial consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.