EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REGIME ESTATUTÁRIO. VERBAS PÓS TRANSMUDAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. MANDAMUS RELATIVO À BASE DE CÁLCULO. LEI MUNICIPAL Nº 690/1995. SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF. VENCIMENTO DO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Preliminares. Diante da lei municipal, que criou a carreira de Agente Comunitário de Saúde, constata-se que o regime estabelecido para o cargo revestiu-se de natureza jurídico-administrativa, de modo a afastar a incidência do regime celetista, previsto como regra na Lei nº 11.350/2006. 2. Constata-se que, à época da presente ação e das verbas pleiteadas, os servidores já estavam submetidos ao regime jurídico estatutário, sendo, portanto, competência da Justiça Comum Estadual processar e julgar a presente ação, nos moldes da Súmula nº 137 do STJ. 3. Os pleitos expostos nas razões de apelação, que divergem do objeto do presente remédio constitucional não merecem conhecimento, sejam eles os referentes ao direito propriamente dito do recebimento do adicional de insalubridade. 4. Quanto ao pedido de indeferimento da justiça gratuita dos impetrantes, em análise dos autos, em nenhum momento o juiz a quo concedeu o referido benefício, em verdade, apenas não houve a condenação em honorários advocatícios do próprio apelante, a teor dos enunciados contidos nas súmulas nº. 512 do STF e nº. 105 do STJ, que reiteram o não cabimento de condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. 5. Mérito. O estatuto municipal que rege o vínculo laboral dos impetrantes, Lei Municipal nº 690/1995, que instituiu o plano de cargos, carreira e salários para os servidores municipais do Município de Pedro II-PI estabelece, quanto ao adicional em comento, que este será calculado sobre o vencimento do cargo. 6. Uma vez que a lei municipal não prevê que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-mínimo, a base de cálculo prevista em lei, ou seja, com base no vencimento do cargo, não pode ser substituída por decisão judicial. Precedentes. 7. Recurso conhecido, em parte, e, nesta parte, não provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER em parte da Apelação, e, nesta parte, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801686-83.2021.8.18.0065 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/04/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REGIME ESTATUTÁRIO. VERBAS PÓS TRANSMUDAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. MANDAMUS RELATIVO À BASE DE CÁLCULO. LEI MUNICIPAL Nº 690/1995. SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF. VENCIMENTO DO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO. 

1. Preliminares. Diante da lei municipal, que criou a carreira de Agente Comunitário de Saúde, constata-se que o regime estabelecido para o cargo revestiu-se de natureza jurídico-administrativa, de modo a afastar a incidência do regime celetista, previsto como regra na Lei nº 11.350/2006.

2. Constata-se que, à época da presente ação e das verbas pleiteadas, os servidores já estavam submetidos ao regime jurídico estatutário, sendo, portanto, competência da Justiça Comum Estadual processar e julgar a presente ação, nos moldes da Súmula nº 137 do STJ.

3. Os pleitos expostos nas razões de apelação, que divergem do objeto do presente remédio constitucional não merecem conhecimento, sejam eles os referentes ao direito propriamente dito do recebimento do adicional de insalubridade.

4. Quanto ao pedido de indeferimento da justiça gratuita dos impetrantes, em análise dos autos, em nenhum momento o juiz a quo concedeu o referido benefício, em verdade, apenas não houve a condenação em honorários advocatícios do próprio apelante, a teor dos enunciados contidos nas súmulas nº. 512 do STF e nº. 105 do STJ, que reiteram o não cabimento de condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

5. Mérito. O estatuto municipal que rege o vínculo laboral dos impetrantes, Lei Municipal nº 690/1995, que instituiu o plano de cargos, carreira e salários para os servidores municipais do Município de Pedro II-PI estabelece, quanto ao adicional em comento, que este será calculado sobre o vencimento do cargo.

6. Uma vez que a lei municipal não prevê que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-mínimo, a base de cálculo prevista em lei, ou seja, com base no vencimento do cargo, não pode ser substituída por decisão judicial. Precedentes.

7. Recurso conhecido, em parte, e, nesta parte, não provido.

ACÓRDÃO

 

            Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER em parte da Apelação, e, nesta parte, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. 

 

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Preliminarmente, o apelante requer que seja indeferido o benefício da justiça gratuita dos impetrantes, bem como que seja reconhecida a incompetência da Justiça Comum. Em contrarrazões, o apelado alega a ausência de dialeticidade recursal, nos termos do arts. 932, III e 1.011, I, do Código de Processo Civil.

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

Para o enfrentamento da questão controvertida, urge a análise do vínculo funcional dos impetrantes com o referido ente municipal.

Destarte, a contratação dos agentes comunitários de saúde e também dos agentes de combate à endemias, embora não tenha sido expressamente regulada pela redação original da Constituição Federal de 1988, passou a receber tratamento específico com a aprovação da Emenda Constitucional n° 51/2006. 

A referida Emenda Constitucional, no ano de 2006, acrescentou ao texto da Constituição os §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição Federal, e dispôs sobre o regime jurídico da atividade. A Emenda previu, de maneira expressa, que o processo seletivo público passa a ser o método obrigatório de contratação dos agentes comunitários de saúde e os agentes de embate às endemias, com a sua promulgação (art. 2°, caput). Por outro lado, foi implantada pela reforma constitucional regra de transição para regular a situação do profissionais que, na data de promulgação de tal emenda, já desempenhavam, a qualquer título, tais atividades (art. 2°, parágrafo único), senão vejamos:

Emenda Constitucional nº 51/2006

Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:

“Art. 198. (...)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício." (NR)

Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua publicação.

A Lei nº 11.350/2006, ao regulamentar o art. 198, §5º da Constituição Federal, relativamente ao regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, dispôs que o estabelecimento de vínculo estatutário depende da existência de lei municipal, uma vez que, por regra, o agente submete-se ao regime estabelecido pela CLT, como segue:

Lei nº 11.350/2006

Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

No caso em apreço, vê-se que, no Município de Pedro II, foi editada a Lei nº 913/2003, que criou, no âmbito da Administração Municipal, o cargo de Agente Comunitário de Saúde, estabelecendo o seguinte:

Lei Municipal nº 913/2003

Art. 1º. Fica criado o cargo efetivo de Agente Comunitário de Saúde.

(...)

Art. 8º. O Regime Jurídico é o previsto na Lei Municipal n.º 690/95.

Com efeito, diante da lei municipal, que criou a carreira de Agente Comunitário de Saúde, constata-se que o regime estabelecido para o cargo revestiu-se de natureza jurídico-administrativa, de modo a afastar a incidência do regime celetista, previsto como regra na Lei nº 11.350/2006.

Nesse sentido, segue jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que ressalta a liberalidade do legislador ordinário na escolha do regime jurídico a ser adotado pelos Agentes Comunitários de Saúde, afastando a hipótese de um regime jurídico híbrido, inadmissível no ordenamento pátrio, em que o servidor, apesar de efetivo e vinculado a regime próprio, goza de regalias do celetista:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. Quando a Lei 12.994/2014, alterando a Lei 11.350/2006, incluiu nesta última o art. 9º-A, para fixar o piso nacional dos agentes de saúde e combate às endemias, em nada modificou a disposição do art. 8º do diploma legal de 2006, que faculta aos Estados, Distrito Federal e Municípios fazer a opção pelo regime da CLT ou outro de sua escolha. 3. Dessa forma, compreender que o piso salarial profissional nacional instituído pelo aludido art. 9º-A e seu § 1º vincula todas as unidades federativas seria fazer letra morta do texto normativo enunciado no art. 8º da Lei 11.350/2006. 4. É incongruente que essa norma assegure, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, o direito de optar pelo regime jurídico de seus agentes de saúde e, ao mesmo tempo, imponha o pagamento do piso salarial nos termos fixado pela União para aqueles que aderiram ao regime da CLT. 5. A fixação da remuneração de servidor público municipal por lei federal contraria o princípio constitucional de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo local para dispor sobre regime jurídico e remuneração de seus servidores, à luz do art. 61, § 1º, II, da Lei Maior. 6. A exegese do § 5º do artigo 198 da Constituição Federal, que, na redação da EC 63/2010, atribuiu à lei federal o estabelecimento do piso salarial profissional nacional e diretrizes para os Planos de Carreira de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias, deve ser compatibilizada com os demais princípios constitucionais que ditam a distribuição de competências legislativas, administrativas e tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do Pacto Federativo. 7. No caso vertente, o Município de Macapá optou, nos termos do art. 8º da Lei Federal 11.350/2006, por vincular os agentes de saúde e os de combate a endemias ao regime estatutário próprio, e o fez por meio da Lei Municipal nº 081/2011. Em consequência, esses servidores passaram a integrar o quadro de servidores efetivos do Município de Macapá, com regime jurídico estatutário e regência pela Lei Complementar 014/2000 PMM. 8. Ao assim agir, o Município se desvinculou da norma federal (art. 9º-A, § 1º, da Lei 11.350/2006, incluído pela Lei 12.994/2014), que estabeleceu o piso salarial profissional nacional dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias. Portanto, tendo optado pelo regime estatutário, não se sujeita às regras aplicáveis aos municípios que preferiram manter seus agentes de saúde vinculados ao regime jurídico celetista. 9. Acolher a pretensão inicial seria reconhecer a possibilidade de conjugar regras de um determinado regime com o de outro de natureza diversa, criando um regime jurídico híbrido, o que não se admite no ordenamento jurídico brasileiro. 10. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1291684 AC 0048378-62.2019.8.03.0001, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/01/2021)

Nesse contexto, constata-se que, à época da presente ação e das verbas pleiteadas, os servidores já estavam submetidos ao regime jurídico estatutário, sendo, portanto, competência da Justiça Comum Estadual processar e julgar a presente ação, nos moldes da Súmula nº 137 do STJ:

SÚMULA nº 137. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.

Corroborando com esse entendimento, segue jurisprudência deste Tribunal pátrio:

ADMINISTRATIVO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INAPLICABILIDADE DA NR nº 15 DO MTE. ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. NORMA GERAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o presente feito. Isso porque se trata de litígio envolvendo servidora pública (Agente Comunitária de Saúde) e o poder público municipal (Município de Monsenhor Gil-PI), com esteio em vínculo jurídico-administrativo regido pela Lei Municipal n.º 316/99 que estabelece o Estatuto Jurídico dos Servidores Municipais de Monsenhor Gil. 2. A presente ação foi proposta em 12/02/2014 (fls.02) e não há nos autos prova de que houve negativa expressa da Administração ao pagamento da referida vantagem (adicional de insalubridade). Com efeito, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.Incide, assim, o disposto na Súmula 83/STJ, in verbis : \"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\". 3. A Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego não é aplicável ás relações jurídicas de natureza estatutária. 2. O estatuto dos servidores públicos municipais não indica quais as atividades são consideradas insalubres, nem estabelece os graus de insalubridade (mínimo, médio e máximo) e os percentuais a eles correspondentes. Trata-se, pois, de regra de eficácia condicionada, que exige regulamentação para a produção dos seus efeitos. 3. Havendo reconhecimento administrativo da insalubridade da função, conclui-se que somente a partir de tal data os ocupantes do cargo de agente comunitário de saúde faz jus ao adicional de insalubridade, inexistindo direito à percepção período anterior porquanto não há regulamentação específica do ente público sobre o tema. 4. Recurso provido.

(TJ-PI - AC: 00001006820148180104 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 06/06/2018, 4ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO SUSCITADA PELO APELANTE, PRESCRIÇÃO E DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. REJEITADAS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO. PERCENTUAL ESTABELECIDO POR LEI. VANTAGENS POSTERIORES Á INSTITUIÇÃO DO REGIME ESTATUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 97 E 170 DO STJ. 1. Diante da existência da Lei Municipal, fixando o regime estatutário para os cargos de Agentes Comunitários de Saúde, e diante do teor da ADI n.º 3.395-6/05,tem-se que a validade e a eficácia das relações entre servidores e o Poder Público fundadas em vínculo jurídico-administrativo, inclusive no que se refere à validade e vigência da lei local instituidora do Regime Jurídico Único é da Justiça Comum. 2. Aplica-se aos créditos trabalhistas em questão o prazo quinquenal, que tem como termo inicial o ajuizamento da ação em relação às dívidas passivas da Fazenda Pública, em observância ao artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. No que tange à necessidade de perícia técnica para aferir a insalubridade, a regra é a sua imprescindibilidade para a concessão do correspondente adicional. No entanto, há casos em que a perícia técnica se mostra dispensável. O Laudo Técnico de Insalubridade acostado aos autos é prova suficiente da existência de insalubridade decorrente da exposição a doenças infectocontagiosas. 4. A Lei do Município de Simões-PI prevê adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo para os servidores que trabalham com habitualidade ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. 5. A competência da Justiça Comum Estadual se limita a julgar a reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas posteriores à instituição do regime jurídico único Inteligência das súmulas 97 e 170 do STJ. 6. Apelação e reexame conhecidos e improvidos. (...)

(TJ-PI - AC: 201500010078570 PI 201500010078570, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 08/11/2016, 1ª Câmara Especializada Cível)

Logo, rejeito esta preliminar.

DA AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

O art. 932 do Código de Processo Civil  prevê o princípio da dialeticidade exigindo que a parte recorrente não se limite a repetir os argumentos da inicial ou da defesa, devendo trazer argumentos pontuais de sua irresignação com a decisão recorrida.

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

A ausência de dialeticidade recursal se verifica quando não se observa a congruência lógica exigível entre os fundamentos da decisão recorrida e as razões do apelo.

Conforme fundamentado na sentença guerreada, o juiz a quo entendeu que no mandamus em comento, o pleito do impetrante diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade, que passou a incidir sobre o salário mínimo, não mais sobre o salário base da categoria, in verbis:

“(...) não merece prosperar os argumentos lançados pelo impetrado em sede das informações prestadas, referentes à necessidade de perícia e base de cálculo do adicional, uma vez que fogem ao objeto do presente writ, o qual encontra-se circunscrito ao cumprimento da decisão citada na exordial.        

A bem da verdade, a razão que motivou a impetração da presente ação foi a posição manifestada administrativamente pelo Município de Pedro II, que passou a pagar o adicional de insalubridade em percentual sobre o salário-mínimo, valendo-se dos termos de tutela de urgência proferida pela Vara do Trabalho de Piripiri, como bem esclareceu o Ministério Público Estadual”

Em análise da inicial, constata-se que os impetrantes apontam a ilegalidade do ato da Administração Pública Municipal que cessou o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário base da categoria. Isso por conta do direito dos impetrantes ao recebimento do referido adicional ter-se dado através de mandamus diverso, sob o nº 0000077-50.2011.8.18.0065, transitado em julgado no ano de 2019.

Nesse mandamus foi reconhecido, por sentença, complementada pelos embargos acolhidos, a natureza insalubre do trabalho realizado pelos impetrantes e o direito ao recebimento do respectivo adicional de 40% sobre o salário percebido, na forma do art. 7º, XXIII da CF/88.

Inclusive, a apelação interposta pela municipalidade em face dessa sentença foi apreciada por esta Câmara de Direito Público, sob o nº 2017.0001.011088-7, tendo sido acordado pela improcedência do pleito recursal, mantendo-se íntegra a sentença guerreada.

Nesse sentido, os pleitos expostos nas razões da apelação, que divergem do objeto do presente remédio constitucional não merecem conhecimento, sejam eles os referentes ao direito propriamente dito do recebimento do adicional de insalubridade.

Além disso, quanto ao pedido de indeferimento da justiça gratuita dos impetrantes, em análise dos autos, em nenhum momento o juiz a quo concedeu o referido benefício, em verdade, apenas não houve a condenação em honorários advocatícios do próprio apelante, a teor dos enunciados contidos nas súmulas nº. 512 do STF e nº. 105 do STJ, que reiteram o não cabimento de condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Logo, esta preliminar levantada pela municipalidade também não merece conhecimento.

Por outro lado, atendo-se ao objeto do mandamus, merecem ser conhecidos os pedidos relativos à base de cálculo do adicional em questão.

Isto posto, dou parcial acolhimento à preliminar ventilada.

III. MÉRITO

Conforme exposto anteriormente, no Mandado de Segurança nº 0000077-50.2011.8.18.0065, já transitado em julgado, o Juízo reconheceu a natureza insalubre do trabalho realizado pelos impetrantes e o direito ao recebimento do respectivo adicional de 40% sobre o salário percebido, na forma do art. 7º, XXIII da CF/88.

No entanto, a parte apelante requer que, quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, este deve ser efetuado com base no salário mínimo, nos moldes do artigo 192 da CLT.

Isso se deve ao fato de que, em decisão datada em 19 de dezembro de 2020, na Ação Civil Pública – ACC nº 0000422-16.2020.5.22.0105, movida pelo Sindicato Estadual dos Agentes Comunitários de saúde e Combate às Endemias do Piauí – SINDEACS-PI, foi alterada a forma de cálculo do adicional, que passou a incidir sobre o salário mínimo, não sobre o salário base da categoria. Desse modo, a partir de janeiro de 2021, a municipalidade passou a adotar essa nova fórmula de cálculo.

O município apelante, todavia, ao requerer a utilização do salário mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade, usando como fundamento a legislação e jurisprudência trabalhista, está equivocado.

Como bem apresentado em sede de preliminares, com a promulgação da Lei Municipal 913/2003, que criou a carreira de Agente Comunitário de Saúde na municipalidade, o regime estabelecido para o cargo revestiu-se de natureza jurídico-administrativa, de modo a afastar a incidência do regime celetista, previsto como regra na Lei nº 11.350/2006.

Além disso, com a Lei nº 13.352/2016, responsável por inserir o art. 9º, § 3º, na Lei nº 11. 350/2006, foi determinado o seguinte:

Art. 9º (...) § 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base:

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime;

II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

Nesse cenário, o estatuto municipal que rege o vínculo laboral dos impetrantes, Lei Municipal nº 690/1995, que instituiu o plano de cargos, carreira e salários para os servidores municipais do Município de Pedro II-PI estabelece, quanto ao adicional em comento, que este será calculado sobre o vencimento do cargo, in verbis:

Subseção IV

Dos adicionais de Penosidade, Insalubridade e de Periculosidade

Art. 81. Fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo os funcionários que executem atividades penosas ou que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já solidificou entendimento contrário ao requerido pelo apelante, ressaltando que a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo é vedada, conforme a Súmula Vinculante nº 04:

Súmula Vinculante nº 04

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Logo, extrai-se do entendimento da Suprema Corte que não poderia o Município utilizar como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário-mínimo vigente.

Nesse sentido, segue jurisprudência:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO XINGU. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 4/STF. PREVISÃO LEGAL. MENOR SALÁRIO PAGO EQUIPARADO AO SALÁRIO-MÍNIMO NACIONAL. VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consoante a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 2. O artigo 62 da Lei Complementar Municipal n. 11/2010 equipara o menor salário pago pelo Município ao salário-mínimo nacional, razão pela qual não pode ser utilizado como base de cálculo para o adicional de insalubridade. 3. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000557-34.2023.8.11.0049, Relator: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 25/03/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 28/03/2024)

 

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve ser reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

(TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000219-60.2023.8.11.0049, Relator: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 11/03/2024, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 15/03/2024)

Vale ressaltar que, uma vez que a lei municipal não prevê que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-mínimo, a base de cálculo prevista em lei, ou seja, com base no vencimento do cargo, não pode ser substituída por decisão judicial.

Nesse sentido, orienta-se o Supremo Tribunal Federal, como demonstram os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO DE MANDAGUAÇU/PR. ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL 1.621/2008. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO PROVIDO. I - Nos termos da Súmula Vinculante 4, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo prevista em lei por meio de decisão judicial. Precedentes. II - No caso, a decisão reclamada não alterou a base de cálculo prevista em lei, mas interpretou a regra existente na legislação municipal de forma mais favorável ao servidor. III - Agravo regimental provido para julgar improcedente a reclamação. (STF, Rcl 57922 AgR, ministro Relator Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe de 19-12-2023). 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 27.02.2023. MANDADO DE SEGURANÇA . COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NORMA QUE VINCULA PROVENTOS AO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SÚMULA VINCULANTE 4. DETERMINAÇÃO DE NOVA BASE DE CÁLCULO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 256 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONGELAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.451-RG (Tema 256 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Ellen Gracie, firmou orientação no sentido de que viola o art. 7º, IV, da Constituição Federal, a adoção do salário mínimo como base de cálculo para a fixação de piso salarial. Consignou-se, todavia, a impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo para determinar nova base de cálculo para a apuração das vantagens remuneratórias . 2. O acórdão recorrido, ao determinar o congelamento da base de cálculo do benefício, está em harmonia com a orientação desta Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). (STF, ARE 1412273 AgR, relator Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 22-08-2023).

Por fim, em análise dos autos em que foi prolatada a decisão que determinou o salário mínimo como base de cálculo, em 09 de junho de 2021, foi proferido acórdão contrário ao pleiteado pelo presente apelante, nos seguintes termos:

“(...) acordam os Desembargadores do Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamado e conhecer parcialmente do recurso ordinário do reclamante, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamado, e dar parcial provimento ao recurso ordinário do autor para determinar que seja utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo até 10/01/2017, e a partir de então, sobre o vencimento base, tendo em vista a vigência da Lei nº 13.352/2016, que inseriu o art. 9º, § 3º, na Lei nº 11. 350/2006. Vencido, parcialmente, o Exmo. Desembargador Giorgi Alan Machado Araújo (Relator) que acolhia a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho e, sendo superado, suscitava e acolhia a preliminar de nulidade da sentença, por invalidade da prova pericial emprestada, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, para reabertura da instrução processual, com a produção da prova técnica necessária à aferição do adicional de insalubridade e, no mérito, votou pela exclusão do adicional de insalubridade.”

Dessa forma, com a improcedência do pleiteado, deve ser mantida incólume a sentença guerreada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO em parte da Apelação, e, nesta parte, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 22/04/2024