EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MÉRITO. TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DO VETORES CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIDA E APLICADA NA ORIGEM. PLEITO PREJUDICADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NEGADO. DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos Apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Dosimetria. Primeira fase. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP” (AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023). Circunstâncias mantidas. 3. Dosimetria. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas, o que facilita o exaurimento do delito, e justifica o registro do desvalor da conduta. Valoração negativa mantida. 4. Atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau reconheceu, para o réu Luelson, a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindo, inclusive, a pena na fração de 1/6. Portanto, o pleito encontra-se prejudicado. 5. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). Em relação ao crime descrito no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, o magistrado de primeiro grau reconheceu, para ambos os réus, a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, fixou a pena intermediária no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa questão prevalece o entendimento de que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Inteligência da Súmula 231 do STJ. 6. Minorante do tráfico privilegiado. Os apelantes foram flagranteados com relevante quantidade de drogas e condenados também pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, condição que, nesse contexto, denota a dedicação dos agentes à atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 7. Pena de multa. A estipulação de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa aos acusados não se afiguram desproporcionais, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo este, inclusive, o valor mínimo previsto no art. 49 do CP. Ademais, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. 8. Detração. A aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorreu no presente caso. 9. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801731-71.2022.8.18.0059 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/04/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MÉRITO. TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DO VETORES CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIDA E APLICADA NA ORIGEM. PLEITO PREJUDICADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NEGADO. DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos Apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Dosimetria. Primeira fase. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP” (AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023). Circunstâncias mantidas.

3. Dosimetria. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas, o que facilita o exaurimento do delito, e justifica o registro do desvalor da conduta. Valoração negativa mantida.

4. Atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau reconheceu, para o réu Luelson, a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindo, inclusive, a pena na fração de 1/6. Portanto, o pleito encontra-se prejudicado.

5. Atenuante da confissão espontânea  (art. 65, III, d,  do CP). Em relação ao crime descrito no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, o magistrado de primeiro grau reconheceu, para ambos os réus, a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, fixou a pena intermediária no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa questão prevalece o entendimento de que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Inteligência da Súmula 231 do STJ.

6. Minorante do tráfico privilegiado. Os apelantes foram flagranteados com relevante quantidade de drogas e condenados também pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, condição que, nesse contexto, denota a dedicação dos agentes à atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes.

7. Pena de multa. A estipulação de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa aos acusados não se afiguram desproporcionais, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo este, inclusive, o valor mínimo previsto no art. 49 do CP. Ademais, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal.

8. Detração. A aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorreu no presente caso.

9. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUELSON DA COSTA FREIRE e LUÍS ANTÔNIO DA COSTA FREIRE, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou o primeiro à pena de 09 anos, 06 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multas, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Còdigo Penal, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo e munições; e o segundo à pena de 11 anos e 01 mês de reclusão, em regime fechado, e 760 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, pelos delitos de tráfico de drogas e e porte ilegal de arma de fogo e munições.

Consta da denúncia:

“Iniciam os fatos, segundo consta no Inquérito n° 11.218/2022, no dia 08 de setembro de 2022, por volta das 10h30min, quando os agentes policiais Israel Fernandes de Araújo e Wanderson José Alves de Lima estavam em policiamento ostensivo no local conhecido por “Borogodó”, o qual é apontado como típico de traficância de drogas, no povoado de Barra Grande, município de Cajueiro da Praia-PI. Segundo Termo de Oitiva do condutor Israel Fernandes de Araújo (fls. 10-11, do IP), nessa oportunidade, foi avistado um casal caminhando no mesmo sentido da viatura e o homem teria levado a mão à cintura, “como se estivesse escondendo algo”. Os policiais resolveram fazer a abordagem, mas o casal empreendeu fuga, entrando em um terreno baldio. Na perseguição, o casal conseguiu escapar, no entanto, a guarnição se deparou com outros 02 (dois) indivíduos, ora denunciados, saindo de um “barraco” de alvenaria. Realizada busca em ambos, em poder de LUÍS ANTÔNIO DA COSTA FREIRE, foi encontrado 01(um) revólver calibre 38 enquanto LUELSON DA COSTA FREIRE portava 01(uma) pistola calibre .40. Ademais, em poder dos denunciados também foram encontradas: #1.131g (um quilograma e cento e trinta e um gramas) de substância vegetal prensada #1.741g (um quilograma e setecentos e quarenta e um gramas) de substância petrificada Já no “barraco” de alvenaria, foi encontrada mais droga, dentro de 02(dois) dois baldes, além da quantia de R$7.060,00(sete mil e sessenta reais). Laudo de Exame Pericial Preliminar, concluindo que se tratava de Cannabis Sativa Lineu e Cocaína, respectivamente. Considerando a quantidade de droga apreendida, o local e as condições em que foram presos, tem-se que as condutas criminosas dos denunciados, acima descrita, subsomem-se com perfeição ao tipo do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, c/c com art. 14 da Lei 10.826/03)”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou LUELSON DA COSTA FREIRE e LUÍS ANTÔNIO DA COSTA FREIRE como incursos nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, em concurso material.

Em suas razões recursais, a defesa dos sentenciados suscita: a) a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006; b) a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal; c) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no 65, I, do CP, em relação ao réu Luelson da Costa Freire; d) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de porte ilegal de arma, para ambos os réus; e) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; f) a redução da pena de multa; g) sendo acatado os pleitos anteriores, promova a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, promova a detração do tempo de prisão provisória e fixe o regime inicial de cumprimento da pena mais brando (ID 14333207).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o provimento parcial da apelação, apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa em relação ao réu Luelson e a atenuante da confissão espontânea em relação ao crime do art. 14 da Lei 10.826/2003, para ambos os réus (ID 15013018).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 13845678), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

O Defensor pediu sustentação oral, razão pela qual torna-se imprescindível a inclusão do feito na sessão de julgamento por videoconferência.

 É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos Apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa dos recorrentes suscita: a) a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006; b) a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal; c) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no 65, I, do CP, em relação ao réu Luelson da Costa Freire; d) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de porte ilegal de arma, para ambos os réus; e) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; f) a redução da pena de multa; g) sendo acatado os pleitos anteriores, promova a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, promova a detração do tempo de prisão provisória e fixe o regime inicial de cumprimento da pena mais brando (ID 14333207).

Passo a análise das teses apresentadas.

1. Do crime de tráfico. Autorias e materialidade comprovadas. Pleito de absolvição. Impossibilidade

A defesa dos apelantes alega que não há provas suficientes para condená-los pelo crime de tráfico de entorpecentes, aduzindo “que eles são usuários de maconha e estavam no local para comprar maconha para o consumo próprio”, como também que não há elementos que demonstrem que essas substâncias seriam destinadas à mercancia.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto as autorias do delito. 

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 14004505), dando conta da foram apreendidas as seguintes substâncias: a) 1.131g (um quilograma e cento trinta e um gramas) de substância vegetal prensada, acondicionada em duas porções maiores e cinquenta e quatro invólucros, com resultado positivo para maconha; e 1.741 g (um mil, setecentos e quarenta e um gramas), de substância petrificada, em três porçðes maiores e trinta invólucros, com resultado positivo para cocaína.

Além das drogas, a autoridade policial, na abordagem, apreendeu duas armas de fogos (.38 e .40) que os recorrentes possuíam, além da quantia de R$7.060,00 (sete mil e sessenta reais).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação WANDERSON JOSÉ ALVES, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) que antes da prisão dos réus avistaram um casal que empreendeu fuga, mas que surpreenderam os dois réus no imóvel, que os dois estavam com arma na cintura e que no imóvel encontraram drogas, outra arma e o dinheiro. Que o imóvel era um casebre, mas que não chegava a ser moradia. Que os dois réus ainda esboçaram reação de fugir, mas que não fugiram, que ainda pegaram na arma que estava na cintura. Afirmou que a droga estava bem na frente deles, bem próximo deles. Afirmou que os réus disseram, no momento da prisão, que estavam vigiando o local.”

A outra testemunha de acusação, o policial militar ISRAEL FERNANDES DE ARAÚJO declarou em juízo:

“(...) que a localidade “Borogodó” já é conhecida pela atividade de vendas de drogas. Que no dia dos fatos avistou um casal (home e mulher) que correu quando viu a viatura, quando foram atrás do casal no terreno para o qual empreenderam fuga, encontraram Luelson e Luís Antõnio no imóvel que tinha apenas dois cômodos, e que os réus estavam sentados em cadeiras e estavam armados, cada um com uma arma na cintura. Afirmou, ainda, que ao fazer a revista no imóvel, encontraram outra pistola, um balde com drogas e a quantia em dinheiro.”

 Os apelantes em juízo, em suma, negam a prática delitiva, entretanto assumem que estavam portando uma pistola, cada um. Alegam que só foram até o local para comprar entorpecentes, e que o valor e as drogas apreendidas pertenciam ao casal que empreendeu fuga.

Contudo, verifica-se que as evidências são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que os réus traficavam entorpecentes.

Os policiais militares, ouvidos em juízo, retratam que os acusados foram surpreendidos enquanto estavam sentados em duas cadeiras e armados, cada um com uma arma na cintura, como se estivesse vigiando o local. Que o local em que os réus foram flagranteados era um casebre, mas não era bem uma moradia. Somado a isso, foi apreendido no local relevante quantia em dinheiro.

Assim, asseguro que a versão dos acusados não encontram respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que os réus tinham em depósito/guardava entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021; sem grifos no original).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 847.152/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Ao analisar os autos, constata-se que os sentenciados foram surpreendidos na posse de elevada quantidade de drogas, cerca de 1.1kg maconha e 1.7kg de cocaína, cada um portando uma arma de fogo na cintura, além de R$7.060,00 (sete mil e sessenta reais) em espécie. Na ocasião há relato das testemunhas no sentido de que os réus estavam no local, sentados em duas cadeiras, portando arma de fogo, como se estivessem vigiando o local.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão de dois tipos de drogas, em elevada quantidade, além de os réus estarem portando uma arma de fogo na cintura, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da análise das circunstâncias judiciais valorada na primeira fase da dosimetria. Da fração utilizada para exasperação

A Defesa Técnica pugna pela fixação da pena-base dos crimes de tráfico no mínimo legal, para ambos os apelantes.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação dos recorrentes, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores das circunstâncias do crime, natureza e quantidade da droga, previstos no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Vejamos a fundamentação que consta na sentença para ambos os réus:

“I) Do crime de tráfico de drogas (Art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06)

1ª FASE

Estabelecidas as balizas acima, passo à dosimetria da pena, iniciando com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, além dos vetores preponderantes do art.42 da Lei 11.343/06.

Culpabilidade: normal à espécie, razão pela qual deixo de valorar negativamente.

Antecedentes: os autos não informam que o acusado possua condenação com trânsito em julgado, nada havendo a valorar.

Conduta social: sem elementos que permitam uma valoração negativa.

Personalidade: deixo de valorar, ante o que dispõe a Súmula nº 444 do STJ.

Motivos: o motivo do crime, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal e à própria criminalização; portanto, deixo de valorar.

Circunstâncias: as circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, e, no caso dos autos, ainda que o concurso de agentes não tenha sido fator determinante para a prática delitiva, este possibilita maior probabilidade no exaurimento do crime, merecendo, assim, maior reprovação no caso concreto, porquanto representa fator que ultrapassa os elementos inerentes ao tipo penal em tela, ensejando, por consequência, reflexos mais gravosos na fixação da pena. Portanto, valoro negativamente as circunstâncias do crime. 

Consequências: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente à elementar do tipo penal. A conduta dos réus não produziu nenhuma consequência extrapenal, além daquelas próprias do tráfico.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda a coletividade.

Natureza da droga: no caso dos autos, além da maconha, foi apreendida droga que testou positivo para presença de cocaína, substância que é considerada uma das drogas mais nocivas que existem, com efeitos e malefícios muito maiores se comparados a outros tipos de substâncias. Por tais razões, valoro negativamente a presente circunstância e aumento a pena base pela natureza da droga apreendida.

Quantidade da droga: o laudo pericial informa que as drogas apreendidas consistem em 1.741g de cocaína/crack e 1.131g de maconha, quantidade considerada expressiva, razão pela qual valoro negativamente a presente circunstância. No mesmo sentido, vale mencionar o entendimento do STJ:

(...)

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06), que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa de 01 (uma) circunstância do art. 59 do CP e 02 (duas) circunstâncias preponderantes (restando indeferido, neste particular, o pleito defensivo em arrazoados finais), fixo a pena-base em  09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor. ”

Quanto aos vetores desfavoráveis da natureza da droga e quantidade da droga, o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 14004505), atesta que foram apreendidas as seguintes substâncias: a) 1.131g (um quilograma e cento trinta e um gramas) de substância vegetal prensada, acondicionada em duas porções maiores e cinquenta e quatro invólucros, com resultado positivo para maconha; e 1.741 g (um mil, setecentos e quarenta e um gramas), de substância petrificada, em três porçðes maiores e trinta invólucros, com resultado positivo para cocaína.

Nesse contexto foram apreendidas no total, aproximadamente, 1.7kg de cocaína e 1.1kg de maconha, o que justifica a exasperação em razão dos vetores quantidade e natureza da droga.

Nessa mesma perspectiva, tem-se que a cocaína é substância possuidora de alto grau de vício, o que ampara a negativação do vetor natureza da droga. A propósito:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na hipótese, a Corte a quo reputou comprovadas a materialidade do delito de tráfico de drogas e autoria da ora agravante pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante corroboradas pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

A revisão deste entendimento para reconhecer a participação de menor importância da agravante encontra óbice na Súmula n. 7 deste Sodalício.

2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

"as circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, e, no caso dos autos, ainda que o concurso de agentes não tenha sido fator determinante para a prática delitiva, este possibilita maior probabilidade no exaurimento do crime, merecendo, assim, maior reprovação no caso concreto, porquanto representa fator que ultrapassa os elementos inerentes ao tipo penal em tela, ensejando, por consequência, reflexos mais gravosos na fixação da pena. Portanto, valoro negativamente as circunstâncias do crime”.

Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena-base, uma vez que o entendimento predominante na jurisprudência é no sentido de que, o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas, o que facilita o exaurimento do delito, justifica o registro do desvalor da conduta. 

Portanto, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

e) Da atenuante da menoridade relativa, prevista no 65, I, do CP, em relação ao réu Luelson da Costa Freire; Da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de porte ilegal de arma, para ambos os apelantes

A Defesa Técnica vindica, para Luelson da Costa Freire, o reconhecimento e aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos na época do fato delituoso.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No entanto, compulsando os autos, verifica-se que o  magistrado de primeiro grau reconheceu, para o réu, a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindo, inclusive, a pena na fração de 1/6.

Portanto, entendo que o pleito encontra-se prejudicado.

Os apelantes vindicam, também, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime descrito no art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

Ocorre que, no caso em tela, o magistrado de primeiro grau reconheceu, para ambos os réus, a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, fixou a pena intermediária no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Vejamos a fundamentação apresentada pelo magistrado na dosimetria de ambos os réus:

“ 2ª FASE

 Não há agravantes a serem ponderadas.

Ressalto que, apesar de existir a atenuante da confissão espontânea, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, converto a pena base em pena intermediária, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos o dia-multa.”

Saliente-se que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Portanto, evidenciada a vigência e incidência da Súmula nº 231 do STJ ao caso concreto, há que ser rejeitada esta tese.

d) Da minorante do tráfico privilegiado

Ambos os Apelantes requerem que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, os apelantes foram flagranteados com relevante quantidade de drogas e condenados também pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, condição que, nesse contexto, denota a dedicação dos agentes à atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Portanto, rejeito a tese apresentada.

h) Da redução da pena de multa, por ser os apelantes pobres na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta aos recorrentes sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, em virtude dos crimes de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, o magistrado condenou os réus ao pagamento de 760 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica dos apelantes.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção dos condenados, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica dos acusados já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 760 dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que os apelantes solicitem o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

g) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Da detração do tempo de prisão provisória e da fixação do novo regime inicial de cumprimento da pena mais brando.

Insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, não houve redimensionamento das penas dos recorrentes, razão pela qual mantém-se inalterado o não preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP.

No que tange à detração penal, tem-se que, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) 

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) 

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado a quo deixou de aplicar a detração penal aos referidos réus, com a seguinte fundamentação:

“Em relação a ambos os réus, a despeito do que prescrevem o artigo 42 do Código Penal e o §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, deixo-a a cargo do juiz da execução, nos moldes do artigo 66, III, “c” da Lei 7.210/1984, na medida em que a detração não oportunizará o início da execução da pena em regime mais brando, tendo em vista que, apesar dos réus estarem presos preventivamente desde 09/09/2022, ou seja, aproximadamente 01 (um) ano e 01 (um) mês, as circunstâncias judiciais negativas indicam a necessidade da fixação do regime inicial fechado. Ademais, pelo quantum fixado, a detração não deixaria a pena dos réus abaixo de 08 anos. “

Portanto, encontra-se adequada a decisão do magistrado, dado que a aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorre no presente caso, haja vista que o regime mais severo foi estabelecido em virtude das circunstâncias judiciais sopesadas em seu desfavor. 

Sobre o  tema, as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINICIDENTE E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AVALIADAS EM SEU DESFAVOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inaplicável a detração nos casos em que o regime mais gravoso para o cumprimento da pena foi estabelecido em virtude de o réu ser multirreincidente e de ter circunstâncias judiciais sopesadas em seu desfavor.

2. Pertinente lembrar que, nos termos da jurisprudência do STJ, "o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência" (AgRg no AREsp n. 1.994.952/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/12/2021).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.064.100/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.

2. No presente caso, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena.

Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado e na existência de circunstância judicial negativa na pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. INÚMEROS PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. NÃO VERIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INCLUSÃO DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS. PRECEDENTES. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS E DEMONSTRADAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA PENA-BASE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial encontra previsão no art. 932 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e art. 253, I, do RISTJ, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade.

2. A fundamentação per relationem é admitida por esta Corte Superior desde que haja acréscimo de fundamentos próprios, conforme ocorrido na hipótese dos autos, de forma substancial.

3. Não há falar em absolvição do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, porquanto, na espécie, a instância a quo, soberana no reexame dos fatos, apontou diversos elementos probatórios aptos a caracterizar o ânimo associativo dos agentes para a prática da traficância, razão pela qual não há como afastar a configuração da conduta descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, sendo certo que a revisão de tal conclusão, na via especial, exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório, procedimento inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. O pleito de redução da pena-base encontra-se deficientemente fundamentado no recurso especial, eis que não declinado o dispositivo legal violado.

5. A pretendida detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase (maus antecedentes), por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Nesta compreensão, e uma vez estabelecida em sentença a necessidade da fixação do regime mais gravoso, a detração do período de custódia provisória deverá ser analisada para fins de progressão do regime prisional, cuja competência recai sob o Juízo da Vara de Execuções Penais, conforme disposição do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.