PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LEI Nº 9.528/97 EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA DO ROL DE DEPENDENTES – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – INCLUSÃO COMO DEPENDENTE QUE SE IMPÕE – EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O entendimento do STF, seguido pelo STJ e por este E. Tribunal é no sentido de que o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754224-97.2022.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 20/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754224-97.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE TERESINA - IPMT

Advogado(s) do reclamante: TALMY TERCIO RIBEIRO DA SILVA JUNIOR, KARIELL LEITAO CARDOSO

AGRAVADO: MARIA VYRGINIA MENESES POLETTO

Advogado(s) do reclamado: THEMISTOCLES WAQUIM DE MENESES JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LEI Nº 9.528/97 EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA DO ROL DE DEPENDENTES – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – INCLUSÃO COMO DEPENDENTE QUE SE IMPÕE – EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O entendimento do STF, seguido pelo STJ e por este E. Tribunal é no sentido de que o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA – IMPT/PLANTE, contra decisão proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA PARA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PAGAMENTO INDENIZATÓRIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ajuizada por MARIA VYRGINIA MENESES POLETTO, ora agravada.

Na decisão recorrida, o magistrado assim decidiu:

“DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar ao réu que conceda, no prazo de 30 dias, o benefício de pensão por morte à autora, MARIA VYRGINIA MENESES POLLETO , com relação à dependência da segurada Sra.Teresa Minervina, no percentual devido conforme regulamentação de EC103/2019.”

Arguiu a parte agravante, nas suas razões, a ausência das exigências legais para a antecipação da tutela concedida, bem como a falta dos requisitos para a concessão da pensão por morte. Por fim, pediu pela reforma da decisão atacada, recebendo o recurso com efeito suspensivo para que seja suspensa a referida decisão que concedeu a tutela antecipada, já que não há probabilidade do direito e nem o perigo da demora, uma vez que a agravada não anexou os documentos essenciais para a concessão do benefício .

Apesar de devidamente intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões.

Efeito suspensivo indeferido.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Eminentes julgadores, o cerne deste recurso consiste na discussão acerca da possibilidade de menor sob guarda ser dependente de seu guardião junto ao IPMT.

Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que se encontram os pressupostos da sua admissibilidade.

Compulsando os autos verifica-se que a Sra. Tereza Minervina de C. Cavalca detinha a guarda, sustento e responsabilidade da ora agravada, conforme Termo de Guarda de ID 8304203, p.22/23 da ação de origem.

O IMPT sustenta que, com a aprovação da Lei 9.528/97, ocorreu alteração no art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, no qual suprime a possibilidade de menor sob guarda ser considerado dependente previdenciário do guardião, afirmando igualmente que o ECA, que é uma lei ordinária, não pode se sobrepor contra a Lei do Regime Geral da Previdência, entendendo, por esta razão, que o estabelecido no ECA encontra-se derrogado implicitamente.

Cumpre destacar que o ECA foi criado para garantir direitos e proteger as crianças e o adolescente, como bem destaca seu art. 3°, garantindo, inclusive, em seu art. 33, § 3º, aos menores sob guarda a condição de dependentes para todos os fins e efeitos de direito, in verbis:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.”

De igual modo, o artigo 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91 – própria do Regime de Previdência – trazia em seu teor a mesma previsão, in litteris:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob a tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.”

Neste contexto, perfeitamente cabível a inclusão do menor como dependente da autora, mediante previsão legal.

No entanto, com a advento da Lei nº 9.528/97, que deu nova redação ao supracitado artigo, o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes do segurado, eis que fora dada nova redação ao parágrafo segundo, in litteris:

“§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.”

Analisando somente por este prisma, tenho que, de fato, assiste razão ao agravante, entretanto, sucede que a questão deve ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor, ou seja, a própria Constituição Federal, em seu art. 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90, que em seu art. 33, § 3º, confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

 

Se a Constituição Federal cuidou de proteger os direitos das crianças e dos adolescentes, objetivando assegurar-lhes as melhores condições para um desenvolvimento saudável e digno, fazendo expressa referência à garantia dos direitos previdenciários, não pode haver restrição por uma alteração em uma outra Lei, sendo imprescindível uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico em vigor.

Desta forma, entendo que os fins previdenciários devem ser vistos como uma consequência natural da guarda, amparando, por consequência, o menor desprotegido.

A discussão sobre este tema em sede jurisprudencial era intensa, em razão da Lei nº 8.213/91, com a alteração introduzida pela Lei nº 9.528/97, não contemplar o menor sob guarda no rol de dependentes da seguridade social. Muitos tribunais, inclusive o STJ, entendiam que essa norma previdenciária deveria prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, por se tratar de lei específica, corrente esta a qual acompanhava nos julgamentos de minha relatoria.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal firmou posição em sentido diverso, de modo a contemplar o menor sob guarda para fins previdenciários, consoante se vê nos seguintes julgados:

“Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA DO QUE DISPÕE O ARTIGO 227, CAPUT E § 3º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RAZÕES SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. LEI ESTADUAL 6.288/2002. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(RE 827282 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018)”

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Adminstrativo. 3. Menor sob guarda. Inclusão no rol de dependentes 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1150680 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018)”

Seguindo essa corrente, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Repetitivo, (Tema Repetitivo 732), a seguinte tese:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. (...)

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)”

 

Assim, entendo que a norma previdenciária não pode prevalecer sobre o ECA, especialmente seu art. 33, eis que a Constituição Federal garante em seu texto a proteção aos direitos da criança e do adolescente.

Este e. Tribunal vem seguindo os entendimentos acima citados, vejamos:

“CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSCRIÇÃO DE MENOR SOB A GUARDA JUTNO AO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA-IPMT. POSSIBILIDADE.

1. O Princípio da Isonomia assegura o enquadramento dos menores sob guarda na condição de beneficiários, dependentes, junto ao Instituto de Previdência dos Servidores Municipais IPMT.

2. A situação de menor sob a guarda do Avô garante o reconhecimento da condição de dependente, possibilitando, consequentemente, a inclusão da menor na condição de dependente do IPMT.

3. Em sede de recurso repetitivo {Tema 723), o STJ se posicionou sobre o direito do menor sob guarda a ser equiparado aos dependentes previdenciários do segurado.

4. Recurso de apelação conhecido e improvido, consoante parecer ministerial superior.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.005705-4 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/03/2019)”

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSCRIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEPENDENTE. IPMT. MENOR SOB GUARDA. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO IRREGULAR OU DE RISCO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA ANULADA. FEITO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO E EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. TEORIA DA CAUSA MADURA. ANALOGIA COM O ART. 355 DO CPC/2015. HIPÓTESE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3°, I, DO CPC/2015. IRRELEVANTE SE A DEMANDA TRATA DE QUESTÕES SOMENTE DE DIREITO OU TAMBÉM DE FATO. DIREITO À INSCRIÇÃO DE MENOR SOB GUARDA NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE PERANTE O IPMT. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, CONSOANTE ART. 227 DA CF/88. APLICAÇÃO PRIORITÁRIA DO ECA, NOTADAMENTE SEU ART. 33, §3°, POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.003365-3 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 15/08/2019)”

Assim, o Estatuto da Criança de do Adolescente determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§ 3º do art. 33).

Logo, havendo previsão expressa no ECA, pouco importa que a lei previdenciária tenha ou não disposição semelhante. Vale ressaltar que o ECA prevalece mesmo que seja mais antigo que a lei previdenciária, porque é considerado lei específica de proteção às crianças e adolescentes.

Portanto, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, como também deste E. Tribunal, fundamentados no Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal e Princípio da Prioridade Absoluta, deve-se manter a decisão atacada, que garantiu a inclusão do menor sob guarda como dependente da parte ora recorrida.

Diante do exposto, VOTO PELO IMPROVIMENTO do recurso, mantendo-se, na íntegra, o decisum agravado.

É o voto.

 

Teresina, 08/05/2024