TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0801501-92.2022.8.18.0135 (São João do Piauí / Vara Única)
Apelante: Sidiney Mendes Monteiro
Advogado(a): Manoel Barbosa do Nascimento Neto (OAB/PI nº 13.093)
Apelado(a): Município de São João do Piauí-PI
Advogado(a): Gustavo Barbosa Nunes (OAB/PI nº 5.315)
Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ADMINISTRADOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI.
2. Destaque-se que a realização de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, já no ato da impetração do Mandado de Segurança, não apenas a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que as contratações são em número suficiente para atingir a classificação do candidato que pretende ser nomeado, haja vista tratar-se o Mandado de Segurança de acão constitucional que não admite dilação probatória.
3. Da análise detida dos autos, forçoso concluir pela insufiência, no ato da impetração, de prova literal pré-constituída acerca do direito pleiteado.
4. Portanto, como as 4 (quatro) vagas previstas no edital foram regularmente preenchidas segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda, que inexiste informação sobre vacância posterior, nem indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Professor do Ensino Fundamental em número suficiente para atingir a classificação da apelante (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação), não há que se falar em preterição. Sentença mantida.
5. Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da presente Remessa Necessária, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os seus termos. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Sidiney Mendes Monteiro contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São João do Piauí que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar – Processo nº 0801501-92.2022.8.18.0135 –, impetrado contra o Prefeito daquele Município.
O apelante alega que se submeteu ao concurso público promovido pelo ente municipal, visando ao cargo efetivo de Administrador, para o qual foram ofertadas 4 (quatro) vagas.
Aduz que não ficou classificado dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe a 6ª (sexta) posição.
Informa que a validade do certame expirou em 18/12/2022 e que o ente municipal procedeu à nomeação dos 5 (cinco) primeiros colocados.
Argumenta que durante o prazo de vigência do certame, o Município realizou contratações precárias, em detrimento dos candidatos classificados, enquanto ressalta que uma das ocupantes do cargo de administrador solicitou licença para tratar de assuntos particulares, o que gerou cargo vago.
Diante disso, impetrou Mandado de Segurança visando à sua nomeação (Id 14668995).
O impetrado/apelado, em suas informações, suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, aduziu inexistência de direito líquido e certo e violação ao princípio da separação dos Poderes, motivos pelos quais requereu a denegação da segurança (Id 14669242).
O Ministério Público opinou pela extinção da ação, por considerar “ausente prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado pelo impetrante”. (Id 14669241).
O magistrado a quo denegou a segurança pleiteada, nos seguintes termos (Id 14669243):
Na exordial, o impetrante comprovou que foi classificado na 6ª (sexta) posição em concurso público realizado pelo Município de São João do Piauí para o cargo de Administrador. Segundo a argumentação da inicial, o Município contratou temporariamente servidores para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o autor foi aprovado.
Apesar disso, não restou demonstrada a referida contratação temporária para o cargo de Administrador, conforme bem pontuado pelo Ministério Público em seu parecer.
Ainda, a informação apresentada pelo impetrante quanto à desclassificação de uma das convocadas para o cargo de Administrador não repercute nesta ação uma vez que a publicação se deu apenas em janeiro/2023 quando aparentemente o concurso já estava expirado. Assim, não era possível a nomeação de nenhum outro candidato após a expiração da validade do concurso.
Quanto ao ponto, caberia ao autor, quando do protocolo da inicial, instruir a petição inicial com os documentos suficientes a provar suas alegações (art. 434 do CPC/15), que no caso seria a comprovação da contratação temporária dentro do período de validade do concurso público.
Desse modo, o demandante não têm direito líquido e certo à nomeação e posse, diante da ausência dos requisitos apontados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como condicionantes à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo, qual seja, a contratação de terceiros de forma temporária durante o prazo de validade do concurso.
III – Dispositivo.
Diante de todo o exposto, não verifico a existência de direito líquido e certo necessário para a concessão deste writ, razão pela qual Denego a Segurança requerida nos autos, julgando Improcedente a pretensão formulada, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.
Assim, o impetrante/apelante interpôs o presente recurso de apelação, reiterando a alegação de preterição. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, modificando-se a sentença (Id 14669248).
O apelado, em suas contrarrazões, refuta as alegações do apelante, ao tempo em que pugna pela manutenção integral da sentença (Id 14669252).
Dispensada a remessa ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese em não justifica a sua intervenção (Id 14760487).
É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.
Data inserida no sistema.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade
Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva (Id 14669253) e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade (cabimento, legitimidade e interesse recursal).
Ademais, como o apelante é beneficiário da gratuidade da Justiça, fica dispensado de recolher o preparo.
Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.
2. Do mérito
A insurgência recursal versa sobre o direito subjetivo do apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.
Conforme se depreende dos autos, o Município de São João do Piauí promoveu Concurso Público – Edital nº 001/2020 –, para o provimento de diversos cargos efetivos.
Com relação ao cargo pretendido pelo apelante (Administrador), foram ofertadas 4 (quatro) vagas, exigindo-se escolaridade correspondente a Curso Superior de Graduação em Administração de Empresas ou Administração Pública e Registro Regular no Conselho da Categoria.
Pelo que se verifica do Resultado Geral, o apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 6ª (sexta) posição (Id 14669000).
In casu, foram convocados os 4 (quatro) candidatos aprovados (José Raimundo de Sousa Filho, Juliana Lopes da Silva, Graciana Tavares Magalhães e Renata da Silva Sousa)
Nota-se, ainda, que o resultado do certame foi homologado por meio do Decreto Municipal nº 93/2020, publicado na data de 22/12/2020, com menção expressa ao prazo de validade de 2 (dois) anos (Id 11286420), prorrogado por igual período, através do Decreto nº 06/2017, de 02/02/2017 (Id 11286420).
Destarte, invoca o apelante a ocorrência de preterição pela contratação temporária de servidores para o exercício do mesmo cargo, durante a vigência do certame, em detrimento dos candidatos classificados e pelo surgimento de cargo vago em decorrência do deferimento de licença para tratar de assuntos particulares, concedida à servidora Jaqueline de Alencar Costa.
Acerca da matéria, faz-se oportuno colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral. Veja-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)
A partir do supramencionado julgado, é possível inferir que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Pelo que consta da documentação que instrui a inicial, de fato, relativamente ao período de vigência do certame, a Administração Pública possuía em seus quadros servidores contratados de forma precária para o exercício de vários cargos.
Note-se, por primeiro, que a municipalidade mantém em seus quadros, servidores efetivos (Administradores e Técnicos em Administração) e contratados de forma temporária (Auxiliares Administrativos).
Dessa forma, é possível inferir das informações prestadas pelo próprio apelante, que os servidores contratados de forma temporária exercem cargo diverso daquele pretendido pelo apelante.
Quanto à alegação de surgimento de nova vaga pelo exercício de licença para tratar de assuntos particulares, deferida à servidora Jaqueline de Alencar Costa, ocupante do cargo efetivo de administrador, forçoso reconhecer que, dado o seu caráter de provisoriedade, não conduz à vacância do cargo, pois tão logo expirado o prazo, ela deverá retornar à atividade. Ademais, importa lembra que se trata de benefício previsto na Lei nº 8.112/1990 e amplamente reproduzido pelas leis estaduais e municipais.
Destaque-se, por oportuno, que a realização de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, já no ato da impetração do Mandado de Segurança, não apenas a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que as contratações ocorreram em número suficiente para atingir a classificação do candidato que pretende ser nomeado e em igual cargo, haja vista tratar-se o Mandado de Segurança de ação constitucional que não admite dilação probatória.
No que diz respeito à informação veiculada no curso da tramitação acerca da desclassificação da candidata Renata da Silva Sousa, uma vez que deixou de entregar a documentação no prazo, como dito acima, a comprovação da existência de cargo vago deve ocorrer no ato da impetração do Mandado de Segurança, posto a inexistência, no rito de momento para dilação probatória.
Da análise detida dos autos, forçoso concluir pela insuficiência, no ato da impetração, de prova literal pré-constituída acerca do direito pleiteado.
Portanto, como as 4 (quatro) vagas previstas no edital foram regularmente preenchidas segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda, que inexiste informação sobre vacância posterior, nem indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Administrador, em número suficiente para atingir a classificação do apelante (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação), não há que se falar em preterição.
Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. NOMEAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTES. CLASSIFICAÇÃO EM COLOCAÇÃO MUITO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É dispensável a citação de todos os demais candidatos aprovados em concurso público como litisconsortes passivos necessários, por possuírem, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação, não se aplicando, por consequência, o disposto no artigo 47 do CPC. 2. O impetrante não foi aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, o que, a priori, não lhes assegura direito algum à investidura no cargo. 3. (...). 4. Hoje está pacificado nos Tribunais Superiores que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Isso porque cabe discricionariamente à administração escolher o momento do provimento das vagas surgidas, principalmente daquelas criadas por lei, aproveitando os candidatos remanescentes ou realizando novo concurso após a expiração do anterior, ou até mesmo extinguir ou transformar o cargo. Precedentes do STJ e do STF. 5. Segurança denegada. (TJPI – Mandado de Segurança Nº 2014.0001.002745-4 – Relator: Des. José James Gomes Pereira – Tribunal Pleno – Data de Julgamento: 04/12/2014) (sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Em relação a concurso público, é sabido que a aprovação do candidato fora do quantitativo de vagas previstas no edital não gera direito adquirido à nomeação, havendo apenas mera expectativa de direito, inexistindo direito líquido e certo. A mera expectativa de direito se converte em direito subjetivo à nomeação somente quando houver ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade de contratação de servidores para o cargo em questão, com a contratação de profissionais em preterição à ordem de classificação. No caso em questão, o candidato não comprova a ocorrência da referida preterição à ordem de classificação do referido certame, já que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório da nomeação dos candidatos que se classificaram em posição superior a sua no certame. Além disso, não comprovou as nomeações ocorridas no referido Teste Seletivo e nem que tais nomeações ocorreram no referido cargo em disputa por ele. Apelo conhecido e improvido. (Apelação Cível 2016.0001.003372-4 – Origem: Nazaré do Piauí – Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes; Julgamento em 08/02/2018.)
Além disso, como bem destacou o órgão Ministerial nos autos de origem, inobstante o parecer pela não concessão da ordem, ante a insuficiência de prova documental acerca do direito líquido e certo requerido, nada obsta o “ajuizamento posterior de ação ordinária, em rito não sumário”.
Portanto, diante da ausência de prova da ocorrência de preterição, impõe-se a manutenção da sentença que denegou ao apelante a segurança pleiteada.
3. Do dispositivo
Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade.
Sem parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da presente Remessa Necessária, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os seus termos. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.
Impedido: não houve.
Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 12 a 19 de abril de 2024.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
0801501-92.2022.8.18.0135
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialEMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalClassificação e/ou Preterição
AutorSidiney Mendes Monteiro
RéuMUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
Publicação25/04/2024