EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, doravante o prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes. 2. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas. 3. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público. 4. No caso dos autos, a apelada comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para o exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da Administração, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0812585-46.2020.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0812585-46.2020.8.18.0140 (Teresina/2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública)

Apelante: Fundação Municipal de Saúde

Advogado(a): Sérgio Alves de Góis (OAB/PI nº 7.278)

Apelado(a): Amanda Rocha Sousa Severino Gouveia

Advogado(a): Ingrid Medeiros Lustosa Diniz Ribeiro (OAB/PI nº 9.561)

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, doravante o prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes.

4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.

5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.

6. No caso dos autos, a apelada comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para o exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da Administração, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida.

7. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Fundação Municipal de Saúde contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou procedente a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c tutela antecipada – Processo n° 0812585-46.2020.8.18.0140 –, ajuizada por Amanda Rocha Sousa Severino Gouveia, nos seguintes termos:

 

(…)

Feitas estas considerações, a conclusão é que a autora merece ser nomeada e empossada no cargo para o qual foi aprovada, ante a preterição na ordem de classificação, considerando que dentro do prazo de validade do concurso, a contratação de novos médicos e manutenção de contratos precários para suprir a demanda por profissionais da saúde pela Administração Pública, aliada ao reconhecimento de que são necessários novos profissionais para ocupar vagas decorrentes de ampliação ou criação de novas unidades de saúde, descaracterizando a temporariedade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal para o desempenho da atividade de forma permanente.

 

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos da autora, EXTINGUINDO o feito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

 

Determino que o Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, ou quem suas vezes fizer, nomeie e dê posse à AMANDA ROCHA SOUSA SEVERINO GOUVEIA, no prazo de 30 dais, no cargo de médico obstetra da Fundação Municipal de Saúde, para o qual foi aprovada em concurso público regido pelo edital nº 01/2016, devendo informar o devido cumprimento desta decisão a este juízo.

 

Condeno a requerida ao ressarcimento dos valores das custas judiciais antecipadas pela autora (CPC, art. 82, §2º), bem como em honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor atualizados atribuído à causa, nos termos do art. 85 do CPC.

 

A ré/apelante interpôs o presente recurso de apelação, no qual suscita preliminar de ausência de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, em razão da obrigatoriedade de formação de litisconsórcio ativo necessário. No mérito, alega a inexistência do direito vindicado. À vista do exposto, requer seja conhecido e provido o apelo, reformando-se a sentença (Id 11063225).

A apelada, mesmo intimada, deixou transcorrer in albis o prazo sem apresentar contrarrazões (Id 11063246).

O Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do apelo (Id 12648488).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva (Id 11063246) e atende aos requisitos de regularidade formal, bem como a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, (cabimento, legitimidade e interesse recursal).

Ademais, em face da condição de ente público, fica a apelante dispensada de recolher o preparo, nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Da preliminar de ausência de pressupostos de desenvolvimento válido do processo

 

Sustenta a apelante que a autora/apelada “não apontou como litisconsortes necessários os demais candidatos aprovados em posições superiores às suas, e que terão a ordem de classificação preterida se houver procedência na presente demanda”.

Desse modo, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, sob o argumento de ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento regular da ação.

Acerca da matéria, faz-se oportuno destacar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual “é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação”. Confira-se:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO EM DISCORDÂNCIA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL SE RELACIONA COM O CONTROLE DE LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido é expresso ao afirmar que não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, tendo ressalvado os casos de flagrante ilegalidade de questão objetiva de concurso público e ausência de observância às regras do edital, em que se admite a anulação de questões por aquele Poder, como forma de controle da legalidade. Dessa forma, não há que se falar em omissão do julgado. 2. A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital. 3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. 4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 1294869 PI 2011/0281920-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 16/06/2014, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014) (sem grifos no original)

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. O acórdão embargado decidiu a controvérsia sob os seguintes fundamentos: "Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais aprovados no concurso público, uma vez que possuem mera expectativa de direito". 2. O recurso foi desprovido com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. 3. Frise-se, outrossim, que está evidenciado no acórdão prolatado pelo Sodalício a quo que o pedido exordial do writ é, unicamente, o de acesso aos títulos dos demais candidatos do concurso, não havendo requerimento de alteração de colocação ou impugnação dos títulos apresentados, o que demonstra inexistir ofensa à esfera individual da parte ora embargante a justificar sua participação na condição de litisconsorte passivo. Com efeito, eventual deferimento do pedido de acesso à documentação poderá resultar no reconhecimento, pela parte impetrante do writ, de que não há máculas no certame, não sendo certo, por conseguinte, que haverá posterior requerimento de alteração na ordem de classificação dos candidatos. 4. Registre-se, ainda, que o acesso aos documentos requeridos no writ constitui direito não só da impetrante como de todos os outros candidatos do concurso, com fulcro no princípio da publicidade. 5. Os argumentos da parte embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. 6. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ – Edcl no REsp: 1662582/PE 2017/0045814-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/09/2017, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017) (sem grifos no original)

 

Assim, considerando o entendimento da Corte Superior acerca da desnecessidade de formação de litisconsórcio entre os candidatos aprovados em concurso público, impõe-se a rejeição da preliminar suscitada.

Superado tal ponto, passo então à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito

 

Da análise detida dos autos, observa-se que a Fundação Municipal de Saúde promoveu Concurso Público – Edital nº 01/2016 –, visando ao provimento de diversos cargos efetivos.

A apelada submeteu-se ao certame com vista ao cargo de Médico, na especialidade Obstetra, para o qual foram ofertadas 14 (catorze) vagas, sendo 13 (treze) destinadas à concorrência ampla e 1 (uma) às pessoas com deficiência, com jornada de Plantonista 24h (vinte e quatro horas), vencimento de R$ 8.342,01 (oito mil, trezentos e quarenta e dois reais e um centavo), exigência de curso superior na respectiva área do cargo em instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação, registro no Conselho competente e especialização na área.

Consoante Resultado Final, a apelada não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas, obteve resultado que lhe garantiu classificação na 38ª (trigésima oitava) posição.

Segundo a apelada, a ré/apelante, durante a vigência do certame, realizou teste seletivo (Edital nº 002/22017) para o provimento de 7 (sete) vagas do cargo de Médico Obstetra, em detrimento dos candidatos classificados no concurso público anteriormente realizado e, em 2019, finda a validade, lançou novo edital para o preenchimento de mais 4 (quatro) vagas. Informou, ainda, acerca da contratação precária de 14 (catorze) médicos da mesma especialidade.

Assim, ajuizou ação na origem, visando à sua nomeação, sob o argumento de preterição.

Como relatado, o magistrado singular julgou procedente o feito, razão pela qual a ré/apelante interpôs o presente recurso de apelação, sob a alegação de ausência do direito vindicado e mera expectativa de direito por parte da autora/apelada.

Todavia, não lhe assiste razão.

Conforme se depreende dos autos, a homologação do certame foi publicada no Diário Oficial do Município de 22/6/2016, com prazo de validade de 1 (um) ano e, posteriormente, prorrogado por igual prazo, conforme publicação realizada em 5/6/2017, válido então até 22/6/2018.

Com efeito, em 7/7/2017, portanto, no período de validade do concurso em comento, a apelante abriu processo seletivo, regulamentado pelo Edital nº 002/2017, para a contratação temporária de profissionais da saúde e, dentre os cargos listados, está o de Médico Obstetra Plantonista 24h (vinte e quatro horas), para o qual foram ofertadas 6 (seis) vagas na concorrência ampla, e uma vaga para pessoas com deficiência (Id 11062760).

Com efeito, consta dos autos que foram convocados ao menos 8 (oito) aprovados no referido teste seletivo, a saber: Daisy Daiani Nogueira Machado Hipólito, Amanda Nogueira de Castro e Silva, Jesca de Oliveira Rolim Villa Verde, Kamila Bezerra Fernandes Diocesano, Carlos Eduardo Almeida Sousa, Ieline Morão Morais, Jair Medeiros Bezerra Costa e Elyssandra Souza Gramoza Vilarinho.

Observa-se que em 14/6/2019, após expirado o prazo de vigência do concurso, a apelante lançou novo processo seletivo simplificado (Edital nº 001/2019), ofertando-se 2 (duas) vagas para o cargo de Médico Obstetra Plantonista 24h (vinte e quatro horas).

Verifica-se, ainda, mediante extrato de consulta ao Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, a existência de relevante quantitativo de servidores temporários exercendo o cargo pretendido pela apelada.

Por conseguinte, conclui-se que foram contratados servidores temporariamente durante o prazo de validade do certame, em evidente preterição ao direito subjetivo da apelada à nomeação, dado que as contratações precárias ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação, isso porque dentro da lista de aprovados/classificados no concurso em referência, foram nomeados, segundo a ordem de classificação, 35 (trinta e cinco) candidatos, e a apelada figura na 38ª (trigésima oitiva) posição.

Ressalte-se que, o STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, firmou entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que dentro do número de vagas do edital. Confira-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). (STF – RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) (sem grifos no original)

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, reiterou-se que, em relação aos candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não poderia dispôr, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao poder público. Confira-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (…). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (…) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o STF reconhecia a existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo então surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas hipóteses de: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Dessa maneira, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Pelo que se extrai da documentação acostada, a apelada classificou-se na 38ª (trigésima oitava) posição no Concurso Público para o cargo de Médico Obstetra Plantonista 24h (vinte e quatro horas), regido pelo Edital n° 001/2016, em que foi disponibilizado, inicialmente, o total de 14 (catorze) vagas, devidamente preenchidas pelos aprovados.

Entretanto, ficou comprovado que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de pelo menos 8 (oito) profissionais com o fim de exercerem o mesmo cargo para o qual a apelada obteve aprovação.

Assim, mostra-se claro o abuso do gestor público, bem como a inequívoca existência de vagas e a necessidade de pessoal destinado à prestação do serviço público.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

Ademais, as vagas ocupadas pelos médicos obstetras plantonistas contratados precariamente superam a classificação da apelada, o que reforça o direito à nomeação e posse, impondo-se então a manutenção da sentença.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível nº 0801679-30.2020.8.18.0032. Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Erivan Lopes. Data de Julgamento: 10/03/2022)

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (Apelação Cível nº 0800499-47.2018.8.18.0032. Relator(a): Des. Eulália Maria Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 18/02/2020)

 

Por fim, cabe destacar que, segundo a Constituição Federal, “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que se deve priorizar quem ao menos prestou concurso público.

Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela Administração, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos Poderes.

De resto, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação da apelada não compromete nem causa impacto nas finanças da Administração Municipal, que, no exercício da discricionariedade, ao nomear a apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação da concursanda resulte em modificação na situação econômica da apelante.

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, acorde com o parecer Ministerial, CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 12 a 19 de abril de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1(STF – RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

2(STJ – MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07/11/2012 PUBLIC 08/11/2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03/02/2012 PUBLIC 06/02/2012)

 

3(RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19/11/2013 PUBLIC 20/11/2013)