PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE NÃO CARACTERIZADA. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. IMPROBIDADE CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PENAS DESPROPORCIONAIS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A contratação sem processo licitatório, fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação, viola o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, de sorte a caracterizar ato de improbidade, por violação aos princípios dos quais se deve acercar a administração pública. Incidência do art. 11, da LIA (Lei nº 8.429/92). 2. A comprovação de que os serviços contratados, mesmo sem a devida licitação, foram efetivamente prestados, descaracteriza a alegação de prejuízo ao erário. Precedentes do STJ. 3. Também na aplicação das sanções cominadas aos atos ímprobos deve haver razoabilidade e proporcionalidade, quando e se for o caso, de modo que a punição se dê pelo mínimo previsto. 4. Sentença parcialmente reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000360-14.2015.8.18.0104 - Relator: JOAO GABRIEL FURTADO BAPTISTA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 28/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000360-14.2015.8.18.0104

APELANTE: FRANCISCO PESSOA DA SILVA, MAURO CESAR FERRAZ BRITO

Advogado(s) do reclamante: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA, FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA, BRUNO FERREIRA CORREIA LIMA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO BRUNO FERREIRA CORREIA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE NÃO CARACTERIZADA. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. IMPROBIDADE CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PENAS DESPROPORCIONAIS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A contratação sem processo licitatório, fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação, viola o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, de sorte a caracterizar ato de improbidade, por violação aos princípios dos quais se deve acercar a administração pública. Incidência do art. 11, da LIA (Lei nº 8.429/92).

2. A comprovação de que os serviços contratados, mesmo sem a devida licitação, foram efetivamente prestados, descaracteriza a alegação de prejuízo ao erário. Precedentes do STJ.

3. Também na aplicação das sanções cominadas aos atos ímprobos deve haver razoabilidade e proporcionalidade, quando e se for o caso, de modo que a punição se dê pelo mínimo previsto.

4. Sentença parcialmente reformada.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000360-14.2015.8.18.0104
Origem: 
APELANTE: FRANCISCO PESSOA DA SILVA, MAURO CESAR FERRAZ BRITO 
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA - PI6466-A, MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA - PI6454-A
Advogado do(a) APELANTE: SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA - PI5446-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

Em exame apelações intentadas, a fim de reformar a sentença pela qual foi julgada a ação civil pública por ato de improbidade administrativa versada nestes autos, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Piauí (inicial de ID.403900, págs. 02/22), ora apelado, em face de Francisco Pessoa da Silva e de Mauro César Ferraz Brito, ora apelantes.

A sentença (ID.403903, págs. 63/71), em resumo, condenou os apelantes, por ter o senhor Francisco Pessoa da Silva contratado o senhor Mauro César Ferraz Brito, sem licitação, para prestar serviços ao município de Monsenhor Gil (PI), nas seguintes sanções: i) ressarcimento dos danos que teriam causado ao patrimônio público, na quantia de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais); ii) perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos; iii) pagamento de multa civil, estipulada em R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais), para cada um; iv) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos. Cuidou, ainda, de condená-los no pagamento das custas processuais e de decretar a indisponibilidade dos seus bens.

Inconformado, o apelante Francisco Pessoa da Silva (ID.403906, págs. 67/80 e ID.403907, págs. 01/20) defende a legalidade da contratação do senhor Mauro César Ferraz Brito. Aduz, em suma, que seria dispensável a licitação, considerando a natureza dos serviços, que seriam técnicos especializados.

Assevera que o profissional foi contratado a fim de executar serviço singular de engenharia e por ser um profissional com larga experiência em trabalhos no Município, além de possuir notória especialização na área e a confiança da gestão pública. Garante, antes de clamar pela reforma da sentença, que não resta configurado dolo específico, porque não houve a intenção de burlar a legislação licitatória, assim como não teria existido dano ao erário, uma vez que os serviços foram prestados e o senhor Mauro César Ferraz Brito recebeu apenas a contraprestação devida.

Por seu turno, o apelante Mauro César Ferraz Brito (ID.403904 págs. 07/37), em síntese, também alega a ausência de dolo específico. Diz, em seguida, que o Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 07/2015, juntado aos autos, conteria a justificativa de sua contratação direta, dada a sua capacidade técnica de profissional com mais de 25 (vinte e cinco) anos de experiência na área de engenharia civil, especialização em engenharia de tráfego, orçamento de obras e construções, além de ter prestado serviços a diversos municípios e órgãos públicos.

Não deixa de afirmar, igualmente, que inexistiu prejuízo ao erário municipal, pois os serviços teriam sido realizados totalmente, razão pela qual descaberiam as penas de ressarcimento integral do dano e de multa civil. Acentua que a existência de eventuais irregularidades na dispensa de licitação não é suficiente, de per si, para caracterizar improbidade administrativa, quando não comprovada a vontade de lesar o erário ou violar os princípios aos quais deve se submeter a Administração Pública.

Por fim, garante que a sentença, ao condená-lo pela prática de improbidade, aplicou penalidades com rigor excessivo, ou seja, não teria observado o princípio da proporcionalidade. Requer, então, o provimento do recurso.

Nas contrarrazões (ID.403907, págs. 27/35), o apelado reafirma a ocorrência do ato de improbidade e a existência de prejuízo ao erário. Por fim, antes de pedir pela manutenção da sentença, assegura que há elementos suficientes a fim de respaldar a aplicação das sanções cominadas aos apelantes.

A douta procuradora de justiça oficiante nos autos não opina. Alega que o Ministério Público, em sendo uno como instituição, quando atua como parte dispensa a sua intervenção como fiscal da lei.

É o quanto basta relatar, para se passar ao VOTO.

 

VOTO

Senhores Julgadores, já foi visto que a conduta a dar ensejo à ação originária deste recurso teria sido a contratação, sem licitação, do apelante Mauro César Ferraz Brito, levada a cabo pelo recorrente Francisco Pessoa da Silva, quando prefeito do Município de Monsenhor Gil (PI).

Agora, os dois tencionam se eximir da imputação de improbidade que lhes foi feita utilizando-se, basicamente, do argumento a teor do qual os serviços contratados dispensariam licitação, nos temos dos arts. 13 e 25, inc. II, da Lei de Licitações vigente à época dos fatos (Lei 8.666/1993).

Com efeito, é cediço que, em se tratando de contratação de serviços pela Administração Pública, a regra é a da licitação. Enfim, só o processo licitatório evita, também nesses contratos, a inobservância ao disposto no art. 37 (caput) e inc. XXI, da Constituição Federal, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

É certo que o próprio texto constitucional ressalva a possibilidade de não se observar a regra licitatória, em casos excepcionais. É a essa ressalva, como se percebe, que se apegam os apelantes, quando se escudam no art. 25, da então vigente Lei das Licitações (nº 8.666/93), verbis:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(…).

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Ocorre que a inexigibilidade só se verifica quando houver a impossibilidade de competição, seja porque o fornecedor do produto é exclusivo, seja porque serão contratados serviços técnicos de natureza singular, com profissional de notória especialização.

Por sua vez, segundo o artigo 13, daquela Lei:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;”

Logo, forçoso concluir que, para incidir a inexigibilidade, deveria o serviço objeto do contrato ter natureza singular, ou seja, ser nitidamente diferenciado dos prestados pelos demais profissionais do mesmo ramo. É dizer: o serviço deveria ser de tal modo exclusivo, a ponto de inviabilizar ou, pelo menos, dificultar eventual comparação com outros.

Ora, na espécie dos autos, segundo se pode inferir do documento de ID.403901, pág. 07, o apelante Francisco Pessoa da Silva, sem licitação, contratou os serviços do recorrente Mauro César Ferraz Brito, um engenheiro civil, mediante justificativas nos seguintes termos:

“A escolha deste Gabinete Municipal para a contratação direita do engenheiro MAURO CÉSAR FERRAZ BRITO, CPF n° 183.402.023-91, Teresina (PI) para elaboração de projetos, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços no município de Monsenhor Gil — PI, fundamentalmente, por consagrada pelas Administrações Públicas da região, gozando de excelente conceito e respaldo profissional. O colaborador é especializado no que faz e o profissional engenheiro oferece as condições favoráveis para o desenvolvimento das atividades. Além disso, a relação entre o colaborador e a Prefeitura é amistosa e prioriza o bem estar.”

Desse modo, as justificativas de que se valeu o apelante Francisco Pessoa da Silva para contratar o senhor Mauro César Ferraz Brito deram-se pelos supostos méritos pessoais e profissionais deste. No entanto, deveria ter sido justificada a contratação, principalmente, pela comprovada singularidade e alta complexidade dos serviços a serem prestados, o que não aconteceu no caso dos autos.

Logo, tem-se que o recorrente Francisco Pessoa da Silva, mesmo realçando as qualidades profissionais e pessoais do apelante Mauro César Ferraz Brito, contratou, na verdade, um engenheiro, a fim de executar serviços que parecem corriqueiros, genéricos ou habituais e, portanto, que poderiam ser executados por qualquer outro profissional da área. Ademais, não ficou comprovada no presente feito a sua notória especialização.

Destarte, resta inquestionável o ato ímprobo atribuído aos apelantes e a consequente violação ao disposto, à época dos fatos, no artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), verbis:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;”

Em que pese a revogação do inciso acima citado pela Lei nº 14.230/2021, a referida norma, ao alterar a Lei 8.429/1992, trouxe previsão acerca da frustração, em ofensa à imparcialidade, de procedimento licitatório, nos termos do inciso V abaixo transcrito:

“Art. 11. (…)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”

É certo que se deve exigir o dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas no artigo 11, da LIA. Também, não é menos certo que a ausência de dano ao erário deve favorecer ao agente público acusado de improbidade.

Entretanto, é inegável que os apelantes agiram intencionalmente, como se depreende da justificativa do recorrente Francisco Pessoa da Silva para a contratação do apelante Mauro César Ferraz Brito.

Quanto aos supostos danos ao erário e o consequente dever de restituição do valor pago ao profissional contratado, entretanto, impõe-se conclusão diferente daquela a que chegou a sentença, realmente.

O mais justo, sem dúvida, é partir-se da certeza de que, como existiu a prestação do serviço, não há motivo para se cogitar de prejuízo ao erário e do dever de ressarcimento. Neste sentido, o seguinte precedente do STJ, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI PERMISSIVA, CUJA VOTAÇÃO NÃO OBEDECEU ÀS REGRAS DA CÂMARA MUNICIPAL, QUE PADECE DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PREMISSAS FÁTICAS QUE NÃO PODEM SER REVISTAS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESPROPORCIONALIDADE NA CONDENAÇÃO À PENA DE RESSARCIMENTO. ANÁLISE OBRIGATÓRIA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC CARACTERIZADA.

1. e 2 (omissis).

3. No caso, porque controvertido o juízo de proporcionalidade das sanções e porque, por força do art. 21, inciso I, da Lei n. 8.429/1992 e à luz do entendimento jurisprudencial do STJ, a pena de ressarcimento é vinculada à existência de dano ao erário, sem o qual se mostra desproporcional sua aplicação (v.g. REsp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013), pelo que deveria o Tribunal de origem ter-se pronunciado sobre a existência de prejuízo, conforme provocação dos embargos de declaração.

4. Recursosespecial provido. (STJ - REsp: 1203203 GO 2010/0128792-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/09/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013).

Outrossim, vê-se que a sentença aplica as sanções com base, fundamentalmente, na prática de ato que acarretou prejuízo ao erário. Contudo, como a conduta dos apelantes, insista-se, não teve essa implicação, impõe-se reconhecer que lhes assiste razão, ao alegarem que as penas impostas são desproporcionais.

Logo, faz-se necessário adequar as sanções cabíveis às hipóteses do art. 11, c/c com o art. 12, inc. III, ambos da LIA, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ressalte-se que, segundo a tese fixada no Tema 1199 do STF, a Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992, somente retroage para atingir os atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, que não é o caso dos autos.

Veja-se a tese fixada no referido Tema:

Tema 1199:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Diante do exposto e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO pelo parcial provimento dos recursos, a fim de reformar a sentença, mantendo-se a condenação dos apelantes, porém, nos seguintes termos: i) perda da função pública; ii) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 03 (três anos); iii) pagamento de multa civil, equivalente ao valor pago ao segundo apelante, isto é, R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais), a ser rateada entre ambos; iv) proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, também pelo prazo de 03 (três anos). No mais, fica mantida a sentença recorrida.

Deixo de fixar honorários advocatícios em razão do parcial provimento dos apelos, conforme Tema 1059 do STJ.

 

Teresina, 25/08/2024