EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM VIGÉSIMO OITAVO LUGAR. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES. NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS PARA ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DO COVID-19. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais. 3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pela Impetrante, verifica-se que as contratações temporárias foram justificadas pelo estado de calamidade pública instaurado pela pandemia do Covid-19, que exigiu do Poder Público municipal, a adoção de medidas efetivas e céleres para atender a população com agilidade, dentre elas a contratação temporária e emergencial de profissionais de saúde por 6 (seis) meses, conforme contratos anexos. 4. Na hipótese, não há contratação irregular a título precário, capaz de ocasionar a real preterição da Impetrante ao seu direito de ser nomeada, não restando demonstrado, assim, a existência de direito líquido e certo. 5. Apelação conhecida e provida. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0801142-75.2022.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/04/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM VIGÉSIMO OITAVO LUGAR. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES. NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS PARA ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DO COVID-19. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais.

3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pela Impetrante, verifica-se que as contratações temporárias foram justificadas pelo estado de calamidade pública instaurado pela pandemia do Covid-19, que exigiu do Poder Público municipal, a adoção de medidas efetivas e céleres para atender a população com agilidade, dentre elas a contratação temporária e emergencial de profissionais de saúde por 6 (seis) meses, conforme contratos anexos.

4. Na hipótese, não há contratação irregular a título precário, capaz de ocasionar a real preterição da Impetrante ao seu direito de ser nomeada, não restando demonstrado, assim, a existência de direito líquido e certo.

5. Apelação conhecida e provida.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença a quo, julgando improcedentes os pedidos autorais, ante a ausência de direito líquido e certo à nomeação, por ausência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, em dissonância com o parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de ID. 13541118, proferida nos autos de Mandado de Segurança impetrado por VANILZE MAIRA DE SOUZA OLIVEIRA contra ato coator do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE FLORIANO - PI, o Senhor Antônio Reis Neto, visando à nomeação e posse no cargo de Técnico de Enfermagem para o qual foi classificada na posição 28ª (vigésima oitava) em concurso público, regido pelo edital nº 001/2019. 

Em sentença, o juízo de origem concedeu a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente concedida, a qual determinou à autoridade impetrada competente que nomeie e dê posse à VANILZE MAIRA DE SOUZA OLIVEIRA no cargo de Técnico de Enfermagem (cargo 054). Sem condenação em custas e honorários a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE FLORIANO apresentou Recurso de Apelação de ID. 13541121, alegando em suas razões recursais, preliminarmente, a ausência de prova pré constituída e, no mérito, a necessidade de observância ao princípio da vinculação ao edital; a ausência de direito líquido e certo e; que a determinação de nomeação e posse pelo Poder Judiciário viola o princípio da separação dos poderes.

Em sede de contrarrazões (ID. 3511199), a Apelada afirma: que fora devidamente aprovada, em vaga excedente, no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Floriano–PI; que apesar da aprovação e disponibilidade para assumir o cargo como  servidor efetivo, o impetrado realizou e/ou manteve a contratação precária de pelo menos 11 (onze) servidores para exercer o cargo de técnico de enfermagem (mesmo para o qual a apelada foi aprovada), preterindo os candidatos excedentes do concurso; que o ente réu não demonstrou nos autos motivos que justificassem a manutenção das contratações precárias em detrimento da nomeação do servidor aprovado mediante concurso público municipal; que o mandado de segurança está devidamente instruído com as provas necessárias e; que não há usurpação da competência do Poder Executivo pelo Poder Judiciário.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença objurgada (ID. 15839637).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Preliminarmente, o Município de Floriano defende o não cabimento do Mandado de Segurança em razão da ausência de prova pré constituída.

Computando-se os autos, verifica-se que a inicial do mandamus foi instruída, no que importa relatar, com os seguintes documentos: edital do concurso público em análise (ID. 13541087); edital de primeira convocação (ID. 13541088); edital de segunda convocação (ID. 13541089); edital de terceira convocação (ID. 13541090); lista de classificação (ID. 13541091); contrato entre a impetrante e o município impetrado (ID. 13541093); decisão liminar em processo similar (ID. 13541094) e; contratos precários (ID. 13541098 e ID. 13541099).

Logo, rejeito a preliminar de ausência de prova pré constituída, posto que a impetrante juntou aos autos os documentos indispensáveis ao exame da lide, sendo a documentação acostada suficiente para análise do direito que se alega.

III. MÉRITO

O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, que, de acordo com o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, tem por finalidade a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lo.

Com efeito, a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito aos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, dos fatos e fundamentos do qual decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se imperioso salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo, isto é, o direito cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Sintetizando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, tem assim decidido, in verbis: 

A ação de pedir segurança tem rito especialíssimo, de índole documental, exigindo prova pré-constituída dos fatos articulados na peça vestibular, não admitindo a dilação probatória. A petição inicial deve indicar com clareza e precisão o ato da autoridade que macula o direito do impetrante. O mandado de segurança é “remedium juris” para proteção de direito líquido e certo, resultando, porém, de fato comprovado de plano, devendo o pedido vir estribado em fatos incontroversos, claros e precisos, já que, no procedimento do “mandamus”, é inadmissível a dilação probatória. (STJ, ROMS 9623/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 22/03/99, p. 54) 

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não comporta o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não admite a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.

Neste sentido, trago à baila o ensinamento de CELSO AGRÍCOLA BARBI, in Obra do Mandado de Segurança, 8ª Edição Forense. 1998, RJ., p.55: 

(...) enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo rito específico do Mandado de Segurança. 

Estabelecidas tais premissas, torna-se mister perscrutar o caso.

O presente mandamus tem como objeto o pleito de nomeação e posse da Sra. Valnize Maira de Sousa Oliveira, a qual fora classificada na 28ª (vigésima oitava) posição para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, compondo o cadastro de reserva do concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Floriano - PI. Para tanto, a impetrante argumenta que apesar da aprovação e disponibilidade para assumir o cargo como  servidora efetiva, o município impetrado realizou a contratação injustificada e precária de diversos servidores para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, preterindo os candidatos excedentes do concurso, razão pela qual, defende que passou a ter direito líquido e certo à nomeação.

Nesse diapasão, cumpre tecer algumas considerações acerca do concurso público. O direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade e, efetiva-se na realização do concurso público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Por conseguinte, sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “(...) o concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

Assim, o principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Logo, tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias, as quais vinculam tanto o particular quanto a Administração Pública em razão do princípio da vinculação ao edital. 

Com efeito, a questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da parte apelada à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. Contudo, o mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, ou, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). (...) 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 No voto condutor do acórdão acima, delinearam-se algumas hipóteses em que estaria configurada a flagrante arbitrariedade, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas; (c) má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Na hipótese, a parte apelada argumenta que, durante a validade do certame, foram nomeados os 19 (dezenove) primeiros classificados para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, bem como foram realizadas contratações precárias de ao menos onze pessoas para o mesmo cargo, revelando a necessidade do ente público de provimento de 30 (trinta) cargos de Técnico de Enfermagem. Logo, defende que considerando que integra o cadastro de reserva na 28ª posição, passou a ter direito subjetivo à nomeação ante a manifesta necessidade de nomeação por parte do Poder Público.

Todavia, sustenta a parte apelante em suas razões recursais e em sede de contestação que, ao contrário do afirmado pela impetrante, esta não possui direito líquido e certo à nomeação, visto que as contratações realizadas se trataram de contratações excepcionais, com duração de 6 (seis) meses, para suprir a necessidade temporária de enfrentamento à pandemia do Sars-covid-19, conforme verificado nos contratos anexos à inicial (ID. 13541098 e ID. 13541099).

No que tange às contratações temporárias, afirma Luciano Ferraz no artigo “Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005”:

Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo.

Não obstante, acerca da existência de autorização constitucional para a realização de contratação temporária, cabe destacar que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, disciplina o instituto da contratação temporária nos seguintes termos, litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Como mencionado alhures, a mera presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos permanentes, posto que considerada regular quando atender aos ditames constitucionais, sendo implementada de maneira excepcional.

Computando o acervo probatório dos autos, constato, que conforme documentos juntados pela própria impetrante em ID. 13541098 e ID. 13541099, as contratações temporárias se deram em caráter emergencial, no contexto do enfrentamento à pandemia de COVID-19, não havendo notícia de que tais contratações tenham advindo de vagas especificamente criadas por Lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Verifica-se no detalhamento do empenho anexado ao ID. 13541097 que o valor que se empenha é “referente a serviços de Técnica em Enfermagem”, para atender as necessidades do Centro de Referência para Síndrome Gripal (CERSIG) do Município de Floriano, atuando nas ações de enfrentamento da pandemia causada pelo novo coronavírus e surtos atípicos de influenza”. 

De igual modo, os contratos temporários de ID. 13541098 e ID. 13541099 especificam:

CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO DO CONTRATO E DA POSSIBILIDADE LEGAL

1.1. O presente instrumento contratual tem por objeto CREDENCIAMENTO DE PESSOAS FÍSICAS INTERESSADAS PARA ATENDER AS NECESSIDADES DO CENTRO DE REFERÊNCIA PARA SÍNDROME GRIPAL (CERSIG) DO MUNICÍPIO DE FLORIANO-PI (TÉCNICA EM ENFERMAGEM) ATUANDO NAS AÇÕES DE ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA CAUSADA PELO NOVO CORONAVÍRUS E SURTOS ATÍPICOS DE INFLUENZA, DESENVOLVIDAS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE FLORIANO, OBSERVANDO EM TODOS OS CASOS AS CONDIÇÕES NOS TERMOS E CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO EDITAL em regime complementar. 

(...)

CLÁUSULA OITAVA - VIGÊNCIA DO CONTRATO

8.1. O presente Termo de Credenciamento terá vigência até 06 (seis) meses, contando a partir da sua assinatura, podendo ser prorrogado conforme interesse da Contratante. 

Deste modo, examinando o lastro probatório colacionado aos autos pela Impetrante, verifico que não há contratação irregular de pessoa, a título precário, capaz de ocasionar a real preterição da Impetrante ao seu direito de ser nomeada, não restando demonstrado, assim, a existência de direito líquido e certo, em virtude  do fato de as contratações serem justificadas pelo estado de calamidade pública instaurado pela pandemia do Covid-19, que exigiu do Poder Público municipal, a adoção de medidas efetivas e céleres para atender a população com agilidade, dentre elas a contratação temporária e emergencial de profissionais de saúde.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, litteris: 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. DESCARACTERIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA CAUSADA PELO VÍRUS SARS-COV-2. CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. 1. A contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial, não configura preterição ilegal e arbitrária nem enseja, portanto, direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 65757 RJ 2021/0041998-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro de procedimento ou de juízo na prolação do acórdão recorrido. Na hipótese, embora tenham os recorrentes sinalizado a existência de error in judicando, por falta de exame da argumentação veiculada pela inicial, a alegação não prospera. Em primeiro lugar, porque o aresto combatido se apresenta, sim, adequadamente fundamentado, com exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificaram a denegação da ordem. Em segundo lugar, se os recorrentes entendem omissa a decisão, ou o acórdão que a confirmou, deveriam ter manejado o recurso integrativo, do que não se tem notícia nos autos. Em terceiro lugar, mesmo fazendo alusão a erro de procedimento, todo o esforço argumentativo dos recorrentes busca demonstrar erro na aplicação do direito, também inocorrente na espécie. 2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Precedentes. 3. Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos. Inteligência do disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 4. Recurso ordinário não provido.

(STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Por fim, para que a expectativa de direito da impetrante/apelada fosse convertida em direito subjetivo, competia à demonstração da preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Ocorre, porém, que a parte impetrante não logrou com tal ônus, assim, entendo que os contornos do direito líquido e certo apontados não se encontram perfeitamente delineados. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, e DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença a quo, julgando improcedentes os pedidos autorais, ante a ausência de direito líquido e certo à nomeação, por ausência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 22/04/2024