PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM FUNCIONAMENTO E ABERTO AO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA. VALIDADE BUSCA E APREENSÃO. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PROVAS SEGURAS DE AUTORIA DELITIVA. FINALIDADE DE MERCÂNCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES. APREENSÃO DE ACESSÓRIOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRATICADO EM LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS. 1. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. No caso em apreço, observa-se que os policiais lograram apreender considerável quantidade de substância entorpecente, em condições de fracionamento típicas da mercancia ilícita, além de apetrechos que indicavam o manuseio e preparação da droga, no interior de um bar (embaixo de um freezer), estabelecimento comercial que estava aberto ao público. 3. O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa, não havendo, portanto, que falar em violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal, sobretudo porque a natureza e destinação do local não guarda ligação à intimidade e a vida privada, ainda mais em face de suposta prática de crime permanente, como o caso do tráfico de drogas imputado ao recorrente. Precedentes do STJ. 4. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e dos então conduzidos; auto de exibição e apreensão de: 01 (uma) porção maior de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 17 (dezessete) embalagens de papel seda; 02 (dois) pacotes contendo vários sacos plásticos transparentes; crack/cocaína, seis pequenas porções de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 01 (um) tablete contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha; 03 (três) pequenas porções contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha, dentre outros; laudo de exame preliminar de constatação; laudo de exame pericial; e prova oral colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como: a) 10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e b) 76.46g (setenta e seis gramas e quarenta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico transparente e 03 (três) invólucros plásticos pretos; apresentou resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, componente das drogas popularmente conhecidas como “maconha” (Cannabis sativa L.) e “crack”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 5. No caso em apreço, as testemunhas de acusação, policias militares que realizaram a apreensão dos entorpecentes e a prisão em flagrante do réu, reconheceram o apelante como o proprietário das drogas apreendias durante a diligência policial. De mais a mais, o próprio acusado confessou em juízo ser o proprietário das drogas apreendidas. 6. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas) de crack, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e 76.46g de maconha, acondicionados em 04 (quatro) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos no local, além dos entorpecentes, folhas de papel seda e diversos invólucros plásticos, elementos associados à traficância, porquanto utilizados no manuseio e preparação da droga. 7. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 8. No caso dos autos, a prática da traficância pelo acusado deu-se dentro de um bar, local onde acontecem atividades de convívio social e há intensa circulação de pessoas. Desta forma, considerando que o intuito da norma penal disciplinada no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas é justamente repreender de forma mais gravosa a realização do tráfico em locais com grande quantidade de pessoas aglomeradas, resta inviável a exclusão da majorante em comento. Precedentes do STJ. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0830949-95.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 23/04/2024 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0830949-95.2022.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 6ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Edson Damião Lima dos Santos
DEFENSORA PÚBLICA: Eliza Cruz Ramos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM FUNCIONAMENTO E ABERTO AO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA. VALIDADE BUSCA E APREENSÃO. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PROVAS SEGURAS DE AUTORIA DELITIVA. FINALIDADE DE MERCÂNCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES. APREENSÃO DE ACESSÓRIOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRATICADO EM LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS.
1. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. No caso em apreço, observa-se que os policiais lograram apreender considerável quantidade de substância entorpecente, em condições de fracionamento típicas da mercancia ilícita, além de apetrechos que indicavam o manuseio e preparação da droga, no interior de um bar (embaixo de um freezer), estabelecimento comercial que estava aberto ao público.
3.  O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa, não havendo, portanto, que falar em violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal, sobretudo porque a natureza e destinação do local não guarda ligação à intimidade e a vida privada, ainda mais em face de suposta prática de crime permanente, como o caso do tráfico de drogas imputado ao recorrente. Precedentes do STJ.
4. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e dos então conduzidos; auto de exibição e apreensão de: 01 (uma) porção maior de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 17 (dezessete) embalagens de papel seda; 02 (dois) pacotes contendo vários sacos plásticos transparentes; crack/cocaína, seis pequenas porções de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 01 (um) tablete contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha; 03 (três) pequenas porções contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha, dentre outros; laudo de exame preliminar de constatação; laudo de exame pericial; e prova oral colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como: a) 10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e b) 76.46g (setenta e seis gramas e quarenta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico transparente e 03 (três) invólucros plásticos pretos; apresentou resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, componente das drogas popularmente conhecidas como “maconha” (Cannabis sativa L.) e “crack”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
5. No caso em apreço, as testemunhas de acusação, policias militares que realizaram a apreensão dos entorpecentes e a prisão em flagrante do réu, reconheceram o apelante como o proprietário das drogas apreendias durante a diligência policial. De mais a mais, o próprio acusado confessou em juízo ser o proprietário das drogas apreendidas.
6. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas) de crack, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e 76.46g de maconha, acondicionados em 04 (quatro) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos no local, além dos entorpecentes, folhas de papel seda e diversos invólucros plásticos, elementos associados à traficância, porquanto utilizados no manuseio e preparação da droga.
7. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
8. No caso dos autos, a prática da traficância pelo acusado deu-se dentro de um bar, local onde acontecem atividades de convívio social e há intensa circulação de pessoas. Desta forma, considerando que o intuito da norma penal disciplinada no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas é justamente repreender de forma mais gravosa a realização do tráfico em locais com grande quantidade de pessoas aglomeradas, resta inviável a exclusão da majorante em comento. Precedentes do STJ.
9. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  12 a 19 de abril de 2024. 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Edson Damião Lima dos Santos em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina que condenou o apelante pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 impondo-lhe a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 723 (setecentos e vinte e três) dias-multa.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) sejam anuladas as provas ilegais que originaram a presente ação, em decorrência da violação ao domicílio do apelante; b) seja desclassificada a imputação do delito de tráfico de drogas para a previsão do art.28 da Lei 11.343/2006; c) Em não se desclassificando a conduta, que seja reconhecida a ausência de provas aptas a ensejar um decreto condenatório, reformando-se a sentença para absolver o recorrente, nos termos do art. 386, VII do CPP; d) seja desconsiderada a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo total desprovimento do recurso, destacando que as provas carreadas no inquérito policial, corroboradas pelos depoimentos e interrogatório realizados em juízo com impositiva observância do contraditório permitem concluir seguramente, acima de qualquer dúvida, que acertada e irretocável é a sentença que condenou o apelante pelo delito mencionado.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Ilicitude das provas – Inviolabilidade do domicílio

A Defesa sustenta a ilicitude da ação policial que culminou na prisão do réu e na apreensão das descritas no auto de exibição e apreensão acostado ao caderno policial, porquanto teria ocorrido mediante invasão de domicílio.

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado ao apelante possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial no interior da residência.

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.  A propósito do tema, confiram-se precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.
4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.
5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.
6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.580 do CPP).
(AREsp n. 2.019.441/SP, relator Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.)

No caso em apreço, observa-se que os policiais lograram apreender considerável quantidade de substância entorpecente, em condições de fracionamento típicas da mercancia ilícita, além de apetrechos que indicavam o manuseio e preparação da droga, no interior de um bar (embaixo de um freezer), estabelecimento comercial que estava aberto ao público.

Nesse cenário, verifica-se que o estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa, não havendo, portanto, que falar em violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal, sobretudo porque a natureza e destinação do local não guarda ligação à intimidade e a vida privada, ainda mais em face de suposta prática de crime permanente, como o caso do tráfico de drogas imputado ao recorrente.

Corroborando esse entendimento, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. APREENSÃO OCORRIDO DENTRO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL ABERTO AO PÚBLICO (OFICINA MECÂNICA). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal ( AgRg nos EDcl no HC n. 704.252/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.). 2. Na hipótese dos autos, policiais militares lograram êxito em apreender com os envolvidos considerável quantidade de substâncias entorpecentes, em condições de fracionamento típicas da mercancia ilícita, além de balança de precisão, no interior de uma oficina mecânica - dentro de uma gaveta -, estabelecimento comercial que estava aberto ao público. Dessa forma, sendo um estabelecimento comercial, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2189495 PR 2022/0255727-6, Data de Julgamento: 06/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022)

Ante o exposto, conclui-se pela inexistência de qualquer ilegalidade na prova utilizada, eis que os elementos utilizados para justificar a busca e apreensão não foram obtidas com violação ao direito à intimidade e vida privada do apelante, porquanto não derivados de um ato de invasão ao domicílio.

Teses absolutória e desclassificatória

Requer a defesa a requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, ou, alternativamente, a absolvição do acusado, em favor do princípio da presunção de inocência e aplicação da regra do in dubio pro reo.

Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e dos então conduzidos; auto de exibição e apreensão de: 01 (uma) porção maior de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 17 (dezessete) embalagens de papel seda; 02 (dois) pacotes contendo vários sacos plásticos transparentes; crack/cocaína, seis pequenas porções de substância petrificada de coloração amarelada, análoga à crack; 01 (um) tablete contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha; 03 (três) pequenas porções contendo substância vegetal desidratada, semelhante à maconha, dentre outros; laudo de exame preliminar de constatação; laudo de exame pericial; e prova oral colhida em juízo.

Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como: a) 10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e b) 76.46g (setenta e seis gramas e quarenta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico transparente e 03 (três) invólucros plásticos pretos; apresentou resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, componente das drogas popularmente conhecidas como “maconha” (Cannabis sativa L.) e “crack”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída ao apelante na exordial acusatória, sobretudo a prova testemunhal colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ouvido em juízo, a testemunha de acusação YASNAILSON EUFLÁVIO DE SOUSA, policial militar, declarou:

“que não conhecia os acusados; que parte das drogas foi encontrada debaixo de um freezer; que dentro do estabelecimento foram encontradas quantias em diversos locais, mas não pode precisar esses locais; que encontraram materiais que são usados em ambientes que comercializam drogas, como papelotes e saquinhos plásticos; que foram apreendidas substâncias análogas à maconha e crack; que continuam recebendo denúncias do mesmo estabelecimento; que observavam fluxo de usuários de drogas no local; que os gradeados do Comércio sempre ficavam fechados para dificultar a abordagem policial; que quando chegaram tinham muitas pessoas no local mas foram se dissipando durante a abordagem informando que eram apenas clientes do Bar; que em dias anteriores, inúmeras vezes abordaram indivíduos que informavam ter adquirido as drogas naquele local; que nesses dias anteriores não entraram no local; que não recorda se no dia da diligência alguém declarou comprar drogas no local; que um dos acusados assumiu a droga e outro era o responsável pelo estabelecimento, por isso ambos foram conduzidos; que EDSON declarou ser o dono do Bar ou do ilícito, não consegue recordar; que não lembra com quem o dinheiro foi apreendido; que por várias vezes passou no Bar em serviço; que as denúncias permanecem; que não tem ciência do paradeiro de JOAQUIM.” (conforme sentença condenatória.)

Por sua vez, a testemunha de acusação MANOEL GOMES DE CARVALHO FILHO, policial militar, declarou em juízo:

“que se recorda da ocorrência; que conhecia o acusado de vista e não tem nada contra este; que tem a cultura de abordagem na região e quando abordaram usuários perguntavam onde haviam comprado e informavam o estabelecimento; que abordaram o local anteriormente mas só na parte externa pelo fato de ser todo fechado por grade; que no dia da abordagem, esta coincidiu com a saída de um cliente; que encontraram droga; que usuários e populares informavam que o local era ponto de venda de drogas; que quando entraram no local as pessoas estavam consumindo bebida alcoolica; que nunca havia abordado EDSON ou JOAQUIM; que estes estavam sentados; que EDSON se portou como dono do Estabelecimento; que levantaram os freezers e encontraram droga, material para embalar entorpecente, dinheiro trocado; que por isso entenderam que no local havia comercialização; que a maior quantidade de droga apreendida estava abaixo do freezer mas havia droga em outros locais; que sempre que passam no local EDSON está lá; que conhece o local como Bar da Índia que salvo engano é irmã do acusado; que lembra que foi apreendido maconha, crack e comprimidos; que não recorda da apreensão de balança mas havia sacos plásticos de dindin; que as denúncias da venda de drogas no local permanecem; que não viu mais JOAQUIM; que usuários relatam que a venda de drogas continua sendo realizada por Índia; que a droga apreendida foi apresentada para EDSON; que somente apreenderam o dinheiro que estava junto com a droga; que quando chegaram muita gente saiu do local.” (conforme sentença condenatória.)

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram a apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Interrogado em juízo, o acusado confessou ser o proprietário das drogas apreendidas, alegando, contudo, que os entorpecentes eram para o seu consumo pessoal.

Restando incontroversa, portanto, a posse de maconha e crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa da possa de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,10.69g (dez gramas e sessenta e nove centigramas) de crack, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos; e 76.46g de maconha, acondicionados em 04 (quatro) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Ademais, não se pode olvidar que foram apreendidos no local, além dos entorpecentes, folhas de papel seda e diversos invólucros plásticos, elementos associados à traficância, porquanto utilizados no manuseio e preparação da droga.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

Incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006

Requer o apelante a exclusão da incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, aduzindo que a “falta de demais diligências ou investigações evidencia a falta de provas que demonstrem o fato do suposto tráfico em bar, baseado em meras denúncias anônimas”.

Verifica-se que o argumento veiculado pela Defesa no pedido de exclusão da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 se confunde com o pleito absolutório, o qual foi devida e oportunamente rechaçado em tópico próprio, sendo despicienda nova incursão nas provas amealhadas nos autos.

No caso dos autos, a prática da traficância pelo acusado deu-se dentro de um bar, local onde acontecem atividades de convívio social e há intensa circulação de pessoas.

Desta forma, considerando que o intuito da norma penal disciplinada no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas é justamente repreender de forma mais gravosa a realização do tráfico em locais com grande quantidade de pessoas aglomeradas, resta inviável a exclusão da majorante em comento. A propósito:

"[...] o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. Com vistas a atender o escopo da norma, o rol previsto no referido inciso não deve ser encarado como se taxativo fosse, a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena" (REsp 1.255.249/MG[2]).

 

DISPOSITIVO

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

 

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[1] RE 603.616/TO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/5/2016.

[2] REsp 1.255.249/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012.

 

Teresina, 23/04/2024