PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0831530-47.2021.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI Apelante: JOSÉ DE RIBAMAR PEREIRA Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADA A ANÁLISE DA TESE DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos, e pelo contrato social em que o apelante figura como sócio administrador. 2. In casu, o acusado foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, consistente em lesar o fisco estadual por não ter recolhido o ICMS, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento (RIBAMAR PEREIRA & SILVA PEREIRA LTDA - ME, CNPJ 04.254.873/0001-81), fatos estes perpetrados no período de 2010 a 2015. 3. Dolo. O ato do agente se reveste de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o seu patrimônio. Assim, considerando que o Apelante era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. 4. Responsável tributário. A responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal resulta da norma do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente, ou administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Desse modo, considerando que o acusado exercia, faticamente, poder de gestão a partir de maio de 2011, resta demonstrada a responsabilidade penal quanto às CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1. 5. Motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Afastamento da valoração negativa. 6. Consequências do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.) Todavia, no caso em tela, entende-se que o valor não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual deve ser excluída a valoração negativa dessa circunstância. 7. Aplicação do quantum de 1/8. Considerando a fixação da pena-base no mínimo legal, resta prejudicada a análise da tese quanto à aplicação do quantum de 1/8 (um oitavo), ou 04 (quatro) meses, para cada circunstância valorada negativamente na primeira fase da dosimetria. 8. Concurso material. In casu, os fatos ocorreram durante os anos de 2010 e 2015, com a existência de 6 (seis) lançamentos tributários distintos, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no artigo 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, fixando a pena definitiva do réu em 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0831530-47.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/04/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0831530-47.2021.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI

Apelante: JOSÉ DE RIBAMAR PEREIRA

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADA A ANÁLISE DA TESE DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos, e pelo contrato social em que o apelante figura como sócio administrador.

2. In casu, o acusado foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, consistente em lesar o fisco estadual por não ter recolhido o ICMS, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento (RIBAMAR PEREIRA & SILVA PEREIRA LTDA - ME, CNPJ 04.254.873/0001-81), fatos estes perpetrados no período de 2010 a 2015.

3. Dolo. O ato do agente se reveste de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o seu patrimônio. Assim, considerando que o Apelante era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

4. Responsável tributário. A responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal resulta da norma do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente, ou administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Desse modo, considerando que o acusado exercia, faticamente, poder de gestão a partir de maio de 2011, resta demonstrada a responsabilidade penal quanto às CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1. 

5. Motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Afastamento da valoração negativa.

6. Consequências do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.) Todavia, no caso em tela, entende-se que o valor não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual deve ser excluída a valoração negativa dessa circunstância.

7. Aplicação do quantum de 1/8. Considerando a fixação da pena-base no mínimo legal, resta prejudicada a análise da tese quanto à aplicação do quantum de 1/8 (um oitavo), ou 04 (quatro) meses, para cada circunstância valorada negativamente na primeira fase da dosimetria.

8. Concurso material. In casu, os fatos ocorreram durante os anos de 2010 e 2015, com a existência de 6 (seis) lançamentos tributários distintos, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no artigo 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, fixando a pena definitiva do réu em 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ DE RIBAMAR PEREIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, pela prática do crime tipificado no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 69, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“1. Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo fisco estadual, o acusado, através da empresa RIBAMAR PEREIRA & SILVA PEREIRA LTDA - ME, CNPJ 04.254.873/0001-81, Inscrição Estadual nº 19.447.721-5, situada à Rua Maetinga, n° 4470, Bairro Novo Horizonte, Teresina-PI, cometeu condutas típicas que passam a ser descritas a seguir:

2. Apurou-se que, conforme os autos de infração de fls. 138, 140, 142, 144, 146 e 148, o acusado, no período de letivo de 2010 a 2015, através da empresa citada, lesou o fisco estadual, em virtude de não ter recolhido o ICMS devido, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento.

3. Esse procedimento implica a presunção legal de realização de operações ou prestações tributáveis anteriores sem o pagamento do imposto, fato este constatado por meio da aplicação do Levantamento Específico de mercadorias.

4. Tais consultas, resultaram, após o trâmite de procedimento administrativo, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, atestado pelas CDA’s 1511918001261-3, 1511918001262-1, 1511918001263-0, 1511918001264-8, 1511918001265-6, 1511918001266-4, totalizando o valor de R$ 98.624,37”.

A defesa do Apelante, em suas razões recursais (id 14783759, vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) absolvição, nos termos do art. 386, III e VII, do CPP, considerando a ausência de dolo e de provas suficientes para a condenação; b) absolvição das condutas referentes aos exercícios financeiros de 2010 e 2011 (CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1), por ter restado comprovado documentalmente que não tinha plenos poderes de administração sobre a sociedade empresária durante os referidos anos; c) fixação da pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de desvalorar os motivos e as consequências do crime, posto que não há um grau de reprovabilidade da conduta superior ao já previsto no tipo penal e o valor do prejuízo é inexpressivo; d) aplicação do quantum de 1/8 (um oitavo), ou 04 (quatro) meses, para cada circunstância valorada negativamente na primeira fase da dosimetria; e) reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, do CP) em vez do concurso material.

O Parquet, em contrarrazões (id 14783762), pugnou pelo provimento parcial da apelação, apenas para determinar a redução da pena-base como consequência da não valoração negativa das circunstâncias judiciais do motivo e das consequências do crime.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “conhecimento e parcial provimento da presente apelação, a fim de que sejam afastadas as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do delito, bem como para que haja a incidência da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) Da absolvição

A defesa do Apelante requer a absolvição, nos termos do art. 386, III e VII, do CPP, considerando a ausência de dolo e de provas suficientes para a condenação, bem como a absolvição das condutas referentes aos exercícios financeiros de 2010 e 2011 (CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1), por ter restado comprovado documentalmente que não tinha plenos poderes de administração sobre a sociedade empresária durante os referidos anos.

Consta dos autos processuais que o apelante praticou o delito prescrito no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Sobre o tema, a Jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que para a consumação do tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 é necessária a redução ou a supressão do tributo, ou seja, o dano ao erário, sendo, assim, um crime material.

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o tipo penal previsto no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 exige para sua consumação a redução ou a supressão do tributo, vale dizer: o dano ao erário. Trata-se, portanto, de crime material. De outro lado, o crime definido no artigo 2º da referida lei é formal, bastando a prática da conduta fraudulenta no sentido de o contribuinte eximir-se do pagamento da exação.

2. No caso em apreço, houve a efetiva sonegação do tributo devido, de modo que a conduta do acusado amolda-se àquela prevista no 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.687.485/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020.)

A definição de tributo se encontra no artigo 3º da mesma lei:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Portanto, tributo é o valor devido mediante a realização de atividade regulamentada pela Lei Federal, Estadual ou Municipal, que deve ser pago em dinheiro ou outro título cujo valor possa ser convertido em moeda corrente e que não caracterize penalização de ato ilícito. Dessa forma, configura-se crime contra a ordem tributária quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingue o tributo devido ao Fisco. 

No caso em comento, o acusado foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, consistente em lesar o fisco estadual por não ter recolhido o ICMS, ao deixar de registrar, em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento (RIBAMAR PEREIRA & SILVA PEREIRA LTDA - ME, CNPJ 04.254.873/0001-81), fatos estes perpetrados no período de 2010 a 2015.

A materialidade e a autoria do crime restou comprovada através dos lançamento das CDAs 1511918001261-3, 1511918001262-1, 1511918001263-0, 1511918001264-8, 1511918001265-6, 1511918001266-4, totalizando o valor de R$ 98.624,37 (noventa e oito mil, seiscentos e vinte e quatro reais e trinta e sete centavos).

Restou consignado pela Defensoria Pública, em sede de audiência de instrução, que o réu não foi localizado por não manter o seu endereço atualizado. Assim, quanto à autoria, corroboramos o entendimento do magistrado a quo, segundo o qual o acusado é o responsável pela empresa RIBAMAR PEREIRA & SILVA PEREIRA LTDA - ME, haja vista que no contrato social ele figura como sócio administrador, não havendo como excluí-lo do polo passivo da ação penal, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

De fato, o acusado possuía a obrigação legal de declarar corretamente as operações financeiras e recolher os tributos devidos, posto que era o responsável pela empresa sonegadora, nos termos do artigo supracitado.

Não há dúvidas de que o réu teve conhecimento do ilícito, uma vez que houve Procedimento Administrativo de lançamento tributário, antes de serem expedidas as Certidões de Dívida Ativa (CDA’s), observando-se, inclusive, os ditames da Súmula Vinculante nº 24 do STF, e, ainda assim, o apelante não adotou as providências de recolher os tributos devidos (“deixou de recolher o ICMS devido, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento”). Logo, torna-se cabível a sua responsabilização penal.

Salienta-se que, em crimes societários, diante da impossibilidade de punir a pessoa jurídica, a legislação opta por responsabilizar quem tenha poder jurídico ou de fato sobre a empresa.  Assim, o administrador ou proprietário de uma empresa se enquadra como Responsável Tributário, pois, por força da lei, é quem repassa aos cofres públicos o tributo ou a contribuição em razão de sua prática comercial.

Frise-se, ainda, que o elemento subjetivo do crime previsto no art. 1º da Lei nº. 8.137/1990 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir valores percebidos, o que acarreta a supressão ou a diminuição de tributos devidos. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime do art. 1º da Lei 8.137/90: “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

Corroborando este entendimento, têm-se os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não houve omissão por parte do Tribunal Regional no que toca ao dolo da recorrente necessário à condenação.

2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos"(AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017)" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020).

3. Sobre a violação ao art. 155 do CPP, embora o tema tenha sido apontado quando da oposição dos embargos de declaração na origem, não foi solucionado pela Corte Regional, caso em que persiste a ausência de prequestionamento, agora sob a ótica da Súmula n. 211/STJ, porquanto a recorrente não apontou tal matéria por omissa na perspectiva de violação ao art. 619 do CPP.

3.1. "[...] prevalece neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos" (AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.059/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes.

1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

In casu, o ato do agente se reveste de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio. Assim, considerando que o Apelante era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Portanto, resta caracterizado o crime de fraude à ordem tributária, haja vista a comprovação através das Certidões de Dívida Ativa e das demais provas colacionadas aos autos, aduzindo que o apelante deixou de recolher ICMS, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento, fatos que demonstram a supressão de tributos. 

Quanto ao pedido de absolvição das condutas referentes aos exercícios financeiros de 2010 e 2011 (CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1), insta consignar que, conforme assinatura de documento constante nos autos, o apelante foi admitido na empresa como sócio em 10/05/2011. 

Como dito alhures, a responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal resulta da norma do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente, ou administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Desse modo, considerando que o acusado exercia, faticamente, poder de gestão a partir de maio de 2011, resta demonstrada a responsabilidade penal quanto às CDA’s 1511918001261-3 e 1511918001262-1. 

Portanto, deve ser mantida a condenação do acusado. 

B) Da primeira fase da dosimetria da pena

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, pleiteando a exclusão da valoração negativa dos motivos e consequências do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação do quantum de 1/8 (um oitavo), ou 04 (quatro) meses, para cada circunstância valorada negativamente na primeira fase da dosimetria.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, o magistrado considerou desfavorável ao Apelante as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime.

Passa-se à análise de cada uma delas.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o magistrado entendeu que:

“O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade”.

A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa desta circunstância nos seguintes termos: “Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 98.624,37 (Noventa e oito mil, seiscentos e vinte e quatro reais de trinta e sete centavos) à época”.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Todavia, entendo que o valor em comento não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base. Nesse mesmo sentido foi o entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça que, em seu parecer, consignou:

“Quanto às consequências do crime, razão também assiste o apelante, haja vista que valorar sob o argumento que houve prejuízos na importância de R$ 98.624,37 (noventa e oito mil, seiscentos e vinte e quatro reais de trinta e sete centavos), por si só, não extrapola o tipo penal, sendo esta consequência elementar do delito, não sendo fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena base. 

Dessa forma, devem ser afastadas as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do delito”.

Compreensão com a qual coaduno.

Portanto, excluo a valoração negativa desta circunstância.

Constata-se, portanto, que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão, para cada uma das condutas tipificadas (seis vezes).

Considerando a fixação da pena-base no mínimo legal, resta prejudicada a análise da tese quanto à aplicação do quantum de 1/8 (um oitavo), ou 04 (quatro) meses, para cada circunstância valorada negativamente na primeira fase da dosimetria.

Assim, ausentes atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena do réu em 2 (dois) anos de reclusão, para cada uma das condutas tipificadas (seis vezes).

C) Do concurso material x continuidade delitiva

A defesa do Apelante requer o afastamento do concurso material, pleiteando que seja aplicada ao caso concreto a continuidade delitiva.

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Por sua vez, dispõe o artigo 69, do Código Penal, ao regulamentar o concurso material de crimes:

“Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

Portanto, a continuidade delitiva se aplica considerando o preenchimento dos requisitos exigidos no artigo 71 do Código Penal, sobretudo no que diz respeito às mesmas condições de tempo, bem como o crime ser continuação do outro.

In casu, o magistrado de primeiro grau salientou:

“Como já explanado, os crimes foram cometidos em concurso material, porquanto o Réu JOSÉ DE RIBAMAR PEREIRA, mediante mais de uma ação, praticou duas infrações penais distintas, autônomas e isoladas entre si, durante os anos de 2010 e 2015, caso em que as penas privativas de liberdade devem ser aplicadas de forma cumulativa.

De fato, assiste razão ao magistrado, tendo em vista que os fatos ocorreram durante os anos de 2010 e 2015, com a existência de 6 (seis) lançamentos tributários distintos, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no artigo 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas.

Constatando-se que as penas fixadas foram cominadas em 2 (dois) anos de reclusão para cada conduta, cumulando-se as reprimendas, tem-se o montante definitivo de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do CP, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 29/04/2024