EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. REFORMA DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Preliminar. Invasão de domicílio. No caso dos autos, restou demonstrada a justa causa exigida para a entrada dos policiais militares sem a expedição de mandado judicial, uma vez que os réus empreenderam fuga para dentro do estabelecimento comercial em questão, em atitude suspeita, motivo que dispensa a prévia autorização. 2. Autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, acondicionadas em 08 invólucros plásticos, de substância sólida, petriforme, de coloração branca, computando 2,9 g (dois gramas e nove decigramas), de massa bruta, 26 invólucros laminados de substância sólida, petriforme, fragmentada, de coloração branca, perfazendo 3,7 g (três gramas e sete decigramas) de massa bruta de Cocaína e 05 invólucros plásticos/laminados de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, perfazendo 15,2 g (quinze gramas e dois decigramas) de massa bruta de Cannabis sativa L., prontos para a comercialização, além dos simulacros de arma de fogo. 3. Da dosimetria da pena. Personalidade do agente. A jurisprudência pátria possui entendimento sedimentado no sentido de que os processos em andamento não podem ser utilizados para exasperação da pena-base, razão pela qual não pode ser considerada negativa essa circunstância judicial. Afastamento da valoração negativa. 4. Causa de diminuição. No caso dos autos, não há nos autos elementos que demonstrem a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Todavia, diante do contexto fático de flagrância em que foram presos, com simulacros de arma de fogo, entendo ser adequada ao caso concreto a fração de 1/6 para redução da pena. 5. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0807624-30.2022.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 22/04/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0807624-30.2022.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA - PI

1º Apelante: BRUNO DOS SANTOS CAVALCANTE

Advogado: Faminiano Araújo Machado (OAB/PI Nº 3.516)

2º Apelante:ANDRESSA DA SILVA SALES

Advogado: Márcio Araújo Mourão (OAB/PI Nº 8.070) 

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. REFORMA DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar. Invasão de domicílio.  No caso dos autos, restou demonstrada a justa causa exigida para a entrada dos policiais militares sem a expedição de mandado judicial, uma vez que os réus empreenderam fuga para dentro do estabelecimento comercial em questão, em atitude suspeita, motivo que dispensa a prévia autorização.

2. Autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, acondicionadas em 08 invólucros plásticos, de substância sólida, petriforme, de coloração branca, computando 2,9 g (dois gramas e nove decigramas), de massa bruta, 26 invólucros laminados de substância sólida, petriforme, fragmentada, de coloração branca, perfazendo 3,7 g (três gramas e sete decigramas) de massa bruta de Cocaína e 05 invólucros plásticos/laminados de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, perfazendo 15,2 g (quinze gramas e dois decigramas) de massa bruta de Cannabis sativa L., prontos para a comercialização, além dos simulacros de arma de fogo.

3. Da dosimetria da pena. Personalidade do agente. A jurisprudência pátria possui entendimento sedimentado no sentido de que os processos em andamento não podem ser utilizados para exasperação da pena-base, razão pela qual não pode ser considerada negativa essa circunstância judicial. Afastamento da valoração negativa.

4. Causa de diminuição. No caso dos autos, não há nos autos elementos que demonstrem a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Todavia, diante do contexto fático de flagrância em que foram presos, com simulacros de arma de fogo, entendo ser adequada ao caso concreto a fração de 1/6 para redução da pena.

5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a pena dos Apelantes, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por BRUNO DOS SANTOS CAVALCANTE e ANDRESSA DA SILVA SALES, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que os condenou às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa; e 08 (oito) anose 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a sentença que:

“Consta nos autos da inclusa peça investigativa que, no dia 23 de dezembro de 2022, por volta das 17h30min, na Rua Professora Bernarda Costa de Souza, Nº. 1400, Bairro Frei Higino, Parnaíba (PI), os denunciados BRUNO DOS SANTOS CAVALCANTE e ANDRESSA DA SILVA SALES foram presos em flagrante delito por ter em depósito, para fins de tráfico, drogas ilícitas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Com efeito, narram as investigações policiais que, na data e hora supramencionadas, uma equipe de policiais militares se dirigiu até o endereço informado para realizar diligências em virtude de uma denúncia anônima. Ao se aproximarem de um estabelecimento comercial, avistaram os denunciados Bruno dos Santos Cavalcante e Andressa da Silva Sales, que, ao se depararem com a guarnição policial, tentaram se evadir do local, mas foram impedidos pelos agentes de segurança. Ato contínuo, os policiais realizaram buscas no interior do estabelecimento comercial e encontraram: a) 02 (dois) simulacros de arma de fogo; b) 05 (cinco) porções de substância análoga à maconha; c) 08 (oito) porções de substância análoga à cocaína; d) 26 (vinte e seis) porções de substância análoga à crack; e e) R$ 705,00 (setecentos e cinco reais) em espécie. Ante o ocorrido, os objetos foram apreendidos e os denunciados foram conduzidos à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Bruno dos Santos Cavalcante fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Por sua vez, a denunciada Andressa da Silva Sales, em seu interrogatório, negou a autoria delitiva, alegando que a droga apreendida não era destinada ao tráfico, mas para o consumo pessoal de Bruno. Outrossim, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de: a) 2,9 g (dois gramas e nove decigramas) de cocaína; b) 3,7 g (três gramas e nove decigramas) de crack; e c) 15,2 g (quinze gramas e dois decigramas) de Cannabis sativa Lineu – “maconha”, em conformidade com o Laudo de Exame Pericial realizado posteriormente em “ID: 35986340”.

O Apelante BRUNO DOS SANTOS CAVALCANTE vindica a reforma da sentença condenatória suscitando, preliminarmente, a tese de violação a domicílio. No mérito, elenca as seguintes teses: a) absolvição, por ausência de provas; b) aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei  nº 11.343/2006; c) reforma da pena-base, para que seja fixada no mínimo legal.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso.

A Apelante ANDRESSA DA SILVA SALES, em suas razões recursais, requer, preliminarmente, a nulidade da busca domiciliar. No mérito, requer: a) absolvição; b) redução da pena-base no mínimo legal; c) aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo improvimento dos presentes apelos, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

Em que pese se tratar de duas apelações criminais, verifico que as teses suscitadas são as mesmas para os dois Apelantes, razão pela qual passo à análise em conjunto dos recursos interpostos.

PRELIMINAR DE NULIDADE - INVASÃO DE DOMICÍLIO

Sustenta a defesa nulidade das provas obtidas, alegando que o ingresso pelos policiais militares no estabelecimento comercial dos réus teria sido realizado de forma irregular.

Afirma que “não há no depoimento dos policiais qualquer menção que por meio de campana tenham presenciado o Apelante oferecer ou vender a droga para alguém. Apenas depois da incursão de terem invadido a residência sem ordem judicial, onde foi encontrado a substância entorpecentes, ai nao foi noticiado que havia uma investigação contra a pessoa do apelante. Sem qualquer prova anterior a esses fatos no caso em concreto é necessário prova inequívoca e legal da atividade mercantil, frisando-se aqui que nenhum valor foi encontrado com o mesmo fora do normal.” 

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Com isso, pode-se entender que as cortes superiores buscam dar maior proteção à inviolabilidade do domicílio, posicionando-se, em seu contemporâneo entendimento, no sentido de que, quando houver possibilidade de se expedir mandado judicial para ingresso na residência, este meio deve prevalecer.

Ademais, os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sedimentaram a compreensão de que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019). (HC n. 749.415/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

Isso se justifica na medida em que as cortes superiores visam resguardar os abusos frequentemente cometidos, com ingressos de policiais no domicílio de pessoas, fundamentando a ação em quaisquer suspeitas, de forma a dar maior segurança à conduta a autorização judicial, com a expedição de mandado.

A denúncia anônima, quando amparada pela prévia campana dos policiais militares na residência em que se fundam as suspeitas da comercialização de drogas, para observação de suposta movimentação no local, ratifica a presença da justa causa, permitindo a busca domiciliar sem mandado.

Corroborando o entendimento esposado, colacionam-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. NULIDADE DA PROVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. INVALIDADE. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO.

(...) 3. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, justa causa para a medida.

4. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito.

5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância.

6. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente, tão somente, o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes evidências da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida mediante sua violação. A versão é que o agravado teria autorizado o ingresso dos policiais na residência.

7. Como já decidido por esta Corte, "as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

8. Assim postos os fatos, é acolher-se o parecer do Ministério Público Federal para a concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a nulidade em decorrência da apreensão de drogas em violação de domicílio.

9. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Habeas corpus, concedido, de ofício, nos termos do parecer do Ministério Público Federal, para absolver os agravados da imputação, referente aos autos 2018.006.780-74, oriundos da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jataí/GO.

(AgRg no AREsp n. 2.034.526/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA FUGA DO INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/1016 Public. 10/5/2016) 3. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que "A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial" (RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020) 4. Na hipótese, não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes. - Nesse sentido, o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Precedentes do STJ.5. Se a denúncia indica como provas da materialidade do crime unicamente aquelas derivadas de busca e apreensão reputada ilícita, deve ser trancada a ação penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do ora paciente, determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000120-70.2020.805.0020 e a revogação da prisão preventiva do paciente, salvo se estiver preso por outro motivo. (HC 612.579/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, a guarnição da ROCAM recebeu denúncia anônima, via whatsapp, acerca de um estabelecimento comercial que estaria sendo utilizado como ponto de venda de drogas ilícitas.

De acordo com os policiais, a denúncia dava detalhes de quem seriam os traficantes, além do modo como ocorria o tráfico de drogas no referido local.

Os policiais militares, então, dirigiram-se ao endereço fornecido, oportunidade em que, do lado de fora, observaram que o estabelecimento comercial estava aberto. Nesse momento, os Apelantes avistaram as autoridades policiais, oportunidade em que tentaram empreender fuga, sendo impedidos pelos agentes públicos.

Nesse sentido, narraram os policiais, em sede de delegacia, que no dia dos fatos estavam em serviço, “ao chegar no local supracitado, encontraram o estabelecimento comercial aberto e os dois acusados na calçada; que ambos correram para dentro do estabelecimento comercial logo que viram a guarnição policial militar; que foram alcançados, ainda dentro do comércio, e realizada a busca pessoal; que, em primeiro momento, foi visualizado um fuzil (simulacro) em cima de uma prateleira do comércio; que, diante da situação, realizaram mais buscas no comércio e encontraram outra arma (uma pistola simulacro); que ainda no comércio, foram encontradas porções de drogas prontas para serem comercializadas e dinheiro em notas variadas; que o dinheiro consiste no valor de R$ 705,00 (setecentos e cinco reais); que as porções de drogas são: 08 de cocaína (prontas para venda), 26 de crack (prontas para venda), 04 porções pequenas de maconha (prontas para venda) e 01 porção grande de maconha (pronta para ser dividida); que tanto a droga e o dinheiro estavam acondicionados dentro de uma bolsa feminina; que ainda no local, a acusada Andressa, afirmou ser integrante de facção criminosa (Comando Vermelho) tendo o vulgo ‘Tranca Rua’ e já ter passagem por tráfico de drogas; que o acusado Bruno, também, assumiu ser integrante facção criminosa (Comando Vermelho) (...) ”

Constata-se, assim, a configuração da justa causa exigida para a entrada dos policiais militares sem a expedição de mandado judicial, uma vez que os réus empreenderam fuga para dentro do estabelecimento comercial em questão, em atitude suspeita, motivo que dispensa a prévia autorização.

Por conseguinte, não há que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

A) Da autoria e materialidade dos delitos imputados

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação dos Apelantes, requerendo, portanto, sua absolvição, invocando o princípio do in dubio pro reo.

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, o qual atesta a apreensão de: “01 simulacro hk g36c; R$ 705,00 (setecentos e cinco reais); 01 celular samsung duos sem capa e sem chip; 01 celular motorola, cor cinza; 01 bolsa com flesh clear; 08 papelotes de cocaína; 01 réplica de pistola; 01 celular samsung, modelo SM-J120H/DS; 26 papelotes de crack; 01 celular galaxy m53 5g, marca samsung, cor azul”. 

Da mesma forma, o Laudo de Exame Preliminar de Constatação atestou a presença de 15,2 g (quinze gramas e dois decigramas, massa bruta), distribuída em 05 (cinco) porções envoltas em papel laminado/plástico; 3,7 g (três gramas e sete decigramas, massa bruta), distribuída em 26 (vinte e seis) porções envoltas em papel laminado; 2,9 g (dois gramas e nove decigramas, massa bruta), distribuída em 08 (oito) porções envoltas em plástico.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que os acusados estão envolvidos na comercialização de drogas.

A testemunha LEONARDO FERREIRA DE CASTRO, policial militar, declarou em juízo que:

“(...) estava em patrulhamento quando entraram em uma rua, momento que o acusado percebeu a equipe e tentou entrar em um comércio. Em seguida, o réu foi contido, realizada uma revista e foram encontrados os materiais apreendidos. Posteriormente o réu e sua parceira foram direcionados à Central de Flagrantes. Questionado pelo Promotor se não restava dúvida sobre a autoria do réu, a testemunha afirma que não e, que não o conhecia de outras situações, também relata que a companheira coincidia ser mais experiente. Ademais, relatou que foi encontrado entorpecentes e dois simulacros de arma de fogo, um de fuzil e outro de pistola, onde estava dentro do local. Declarou que a companheira do réu era faccionada e, que achava que o réu não era batizado ainda. Que no local onde foram encontrados, havia usuários, mas priorizou a detenção dos acusados. Após, questionado pela defesa se o indivíduo foi achado na porta do comércio ou dentro da residência, o policial afirma que ele correu para dentro e que os materiais não estavam em posse do acusado e sim dentro do comércio. Que não saberia responder se o local onde foi pego era a sua residência. Que no momento da operação era por volta das 18 h. Que o comércio tinha poucas coisas, como se tivesse montando um comércio ainda. Que não fizeram vistoria na casa, somente no comércio e que não tinham nenhum mandado, mas que tinha sido em flagrante, porque o acusado chamou atenção por ter corrido, por isso foram atrás dele. Perguntado, novamente, pelo advogado de defesa, como ele sabia que o réu era faccionado, a testemunha responde que a companheira dele declarou. (...) ”

A testemunha RILSON CARLOS LIMAS GUEDELHO, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) estavam em serviço, quando depararam-se com umas pessoas na frente de um comércio e que no momento em que estas perceberam a polícia se aproximando, correram, mas foram alcançadas e abordadas. Que fora encontrado dentro do comércio uma certa quantidade de droga e dois simulacros de arma de fogo, um de fuzil e outro de pistola. O casal foi abordado e conduzido para a delegacia. Afirmou que não restam dúvida sobre os indícios da materialidade do crime. Que a acusada já tem passagem pela polícia por tráfico de drogas. Após isso, relatou que a droga e as armas foram apreendidas dentro do comércio e que a companheira do réu confessou ser faccionada do CV, tendo o vulgo como "Tranca rua". Questionado pelo advogado de defesa o que levou a suspeita, a testemunha responde que receberam algumas informações de populares, que ali havia, além de funcionamento do comércio, venda de drogas. Posteriormente, relatou que tinha usuários no local, mas que priorizou o casal. Que não tinham mandados, mas somente entraram no comércio, e que encontraram os objetos na prateleira. Adiante, informou que no momento estava em patrulhamento e receberam a denúncia. Por fim, declarou que a acusada confessou que era faccionada em entrevista para os policiais, que foram feitas perguntas a ela, e que consignou a ela que poderia ficar em silêncio.  (...)”

Em seu interrogatório em juízo, o acusado BRUNO DOS SANTOS CAVALCANTE declarou que:

“(...) estava saindo do seu trabalho, por volta das 17h30, após, chegando onde sua companheira estava, os policiais os abordaram e entraram em casa, “bagunçando”. Relata que encontraram drogas, mas de seu uso próprio, sendo usuário de crack, maconha e cocaína. Já os simulacros não são de seu conhecimento e o dinheiro era referente ao seu salário. Além disso, declara que o chamaram de traficante, mas afirma que é trabalhador. Relatou também que não faz parte de nenhuma facção e nem sua companheira. Questionado pelo promotor onde compra suas drogas o mesmo respondeu que no bairro Piauí, nas proximidades do Dirceu. Informou que invadiram a casa e bateram o portão no supercílio da sua companheira, porque ela segurou o portão para que não entrassem. Ademais, informa também que os policiais deram chutes e prenderam o mesmo. Por fim, declara que os policias não tinham mandado.”

Por sua vez, a ré ANDRESSA DA SILVA SALES declarou que:

“(...) já foi presa antes por tráfico de drogas, mas não tem nenhuma condenação e não tem nenhum vício. Posteriormente, relata que estava em casa com sua filha no colo, quando os policiais chegaram, “metendo o pé” no portão. Informou que Bruno dos Santos também estava no momento. Questionada pelo Juiz se drogas havia na sua casa, no primeiro momento informou não saber, mas em seguida diz ter maconha e crack. Que a droga achada em sua casa era de seu companheiro. Posteriormente, afirma não saber de quem a droga pertencia. Perguntada pelo promotor se o comércio era seu, responde que sim, que vende mercadorias. Adiante, declara que encontraram a droga dentro de casa, atrás do sofá e, não no comércio. Por fim, diz que estava fechando o portão, quando chegaram metendo o pé no portão. Afirma que é esposa de Bruno do Santos e que nunca teve problemas com tráfico de drogas anteriormente. Que não é usuária e nem seu companheiro, após isso, afirma que a droga pertencia ao Bruno dos Santos.”

Nesse sentido, em que pese a versão dos acusados, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, acondicionadas em 08 invólucros plásticos, de substância sólida, petriforme, de coloração branca, computando 2,9 g (dois gramas e nove decigramas), de massa bruta, 26 invólucros laminados de substância sólida, petriforme, fragmentada, de colocação branca, perfazendo 3,7 g (três gramas e sete decigramas) de massa bruta de Cocaína e 05 invólucros plásticos/laminados de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, perfazendo 15,2 g (quinze gramas e dois decigramas) de massa bruta de Cannabis sativa L., prontos para a comercialização, além dos simulacros de arma de fogo.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a absolvição dos Apelantes

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida não ser de grande monta, não se vislumbra compatibilidade com o simples uso, tendo em vista tratar-se de fracionamento em 26 invólucros de crack, bem como 08 porções de cocaína, além da quantidade de maconha. 

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação dos Apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) Da reforma da dosimetria da pena 

A defesa vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena-base no mínimo legal.

Na terceira fase, alega que os Apelantes preenchem todos os requisitos legais constantes no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, devendo a sentença ser reformada para determinar a aplicação da referida causa de diminuição no seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis aos réus a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade dos agentes, nos seguintes termos:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social. 

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 08 invólucros plásticos, de substância sólida, petriforme, de coloração branca, computando 2,9 g (dois gramas e nove decigramas), de massa bruta, 26 invólucros laminados de substância sólida, petriforme, fragmentada, de colocação branca, perfazendo 3,7 g (três gramas e sete decigramas) de massa bruta de Cocaína e 05 invólucros plásticos/laminados de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, perfazendo 15,2g (quinze gramas e dois decigramas) de massa bruta de Cannabis sativa L.

Quanto a personalidade da agente, vê-se que é voltada para o mundo do crime, conforte certidão unificada de distribuição estadual inserta aos autos em ID 35467499. Não estou a utilizar processo sem trânsito em julgado para valorar circunstância judicial de forma negativa, mas sim a utilizar fato narrado no processo judicial apontado para concluir a personalidade criminosa do réu.

(...)

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a pena de multa em 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo esta ao critério estipulado no art. 60 do CP.”

In casu, constata-se que o magistrado a quo sopesou as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga como vetor único, em conformidade com o entendimento jurisprudencial pátrio recente.

Quanto à personalidade, todavia, insta consignar que, na lição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a fundamentação adotada considerou os processos em trâmite para elevar a pena-base. 

Ocorre que a jurisprudência pátria possui entendimento sedimentado no sentido de que os processos em andamento não podem ser utilizados para exasperação da pena-base, razão pela qual não pode ser considerada negativa essa circunstância judicial.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

(...) 2. Em relação à personalidade, o fundamento utilizado pelas instâncias de origem não é válido para valorar negativamente a referida circunstância judicial, consistente na afirmação de que "o acusado é envolvido com outros crimes praticados com alto grau de reprovabilidade, equiparado aos crimes hediondos". 3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido. Redução da condenação do agravante para 27 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa.

(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Por conseguinte, merece reforma a sentença neste tocante, para que seja excluída a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente.

Ademais, não foi identificada, nos autos, a fração de aumento utilizada pelo magistrado, sendo imperioso ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA.

(...) 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

(...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO E CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962). DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 CALCULADA A PARTIR DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS. POSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA O ASSISTIDO E EM PROL DO FUNDO DE APARELHAMENTO DA INSTITUIÇÃO.

SÚMULAS N. 284/STF e 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL.

(...) 2. "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

(...) 9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.929.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.

No caso em tela, para duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente, o juiz fez incidir um aumento de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses sem, todavia, apresentar justificativa para tanto.

Por conseguinte, entendo ser razoável ao caso concreto a utilização da fração de aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena.

Redimensionando a pena, considerando que apenas o vetor da natureza e circunstância da droga é desfavorável aos Apelantes, e utilizando a fração parâmetro de 1/8 sobre o intervalo da pena, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa, para cada Apelante. (15a - 05a = 10a x 1/8 = 1a3m; 05a +1a3m = 06a3m). 

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantém-se a pena em em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa, para cada Apelante, nesta fase intermediária. 

No tocante à terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“o apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, visto que há indícios que se dedique à atividade criminosa.”

Pela própria leitura do dispositivo acima citado, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

(HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito;

Todavia, o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa.

- Assim, fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 717.364/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

 

No caso, não há nos autos elementos que demonstrem a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Todavia, diante do contexto fático de flagrância em que foram presos, com simulacros de arma de fogo, entendo ser adequado ao caso concreto a fração de 1/6 para redução da pena.

Redimensionando a pena, tem-se o montante de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa. (06a3m - 1/6 = 05a02m15d).

Fixo o regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, para DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a pena dos Apelantes, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

 

Teresina, 22/04/2024