EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – VERBAS TRABALHISTAS – DIREITO ASSEGURADO PELA CARTA MAGNA – LEI COMPLEMENTAR Nº 13/1994 - ADICIONAL NOTURNO – BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO DA DIFERENÇA – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO ESTATAL (ART. 373, II, DO CPC) – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - REFORMA DA SENTENÇA - ACOLHIDO NESSE PONTO - CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ABONO DAS FÉRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 41 E 43 DA LC 13/94) - INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A respeito do tema, o art. 7º, IX, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito à remuneração pelo trabalho noturno; 2. Observa-se, ainda, que há regramento próprio em relação aos servidores públicos estatutários, a Lei Complementar n° 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí) prevê expressamente a remuneração do adicional noturno; 3. Dessa forma, para a percepção do trabalho noturno é necessário que as pessoas laborem após as 22h (vinte e duas horas) de um dia à 5h (cinco horas) do dia seguinte, percebendo então um adicional à sua remuneração para compensar o desgaste físico que o horário provoca ao trabalhador. Tais verbas possuem natureza propter laborem, sendo devidas apenas aos que exercem atividade no período noturno; 4. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes; 5. In casu, o Apelado não fez prova de que efetuou o pagamento da diferença do adicional noturno, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação; 6. Inviável a incidência de verbas propter laborem ou de natureza indenizatória sobre o cálculo do 13º e abono de férias, por expressa vedação prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94). Precedentes; 7. Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação da rubrica “Adicional noturno” na base de cálculo do terço constitucional ou décimo terceiro, tendo em vista que possui natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratar de verbas transitórias. Precedentes; 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0004400-98.2014.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 06/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0004400-98.2014.8.18.0031

APELANTE: GUSTAVO MACHADO SOUSA

Advogado(s) do reclamante: BRUCE OLIVEIRA CARNEIRO, MARIA INEZ OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – VERBAS TRABALHISTAS – DIREITO ASSEGURADO PELA CARTA MAGNA – LEI COMPLEMENTAR Nº 13/1994 - ADICIONAL NOTURNO – BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO DA DIFERENÇA – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO ESTATAL (ART. 373, II, DO CPC) – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - REFORMA DA SENTENÇA - ACOLHIDO NESSE PONTO - CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ABONO DAS FÉRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 41 E 43 DA LC 13/94) - INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A respeito do tema, o art. 7º, IX, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito à remuneração pelo trabalho noturno;

2. Observa-se, ainda, que há regramento próprio em relação aos servidores públicos estatutários, a Lei Complementar n° 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí) prevê expressamente a remuneração do adicional noturno;

3. Dessa forma, para a percepção do trabalho noturno é necessário que as pessoas laborem após as 22h (vinte e duas horas) de um dia à 5h (cinco horas) do dia seguinte, percebendo então um adicional à sua remuneração para compensar o desgaste físico que o horário provoca ao trabalhador. Tais verbas possuem natureza propter laborem, sendo devidas apenas aos que exercem atividade no período noturno;

4. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes;

5. In casu, o Apelado não fez prova de que efetuou o pagamento da diferença do adicional noturno, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação;

6. Inviável a incidência de verbas propter laborem ou de natureza indenizatória sobre o cálculo do 13º e abono de férias, por expressa vedação prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94). Precedentes;

7. Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação da rubrica “Adicional noturno” na base de cálculo do terço constitucional ou décimo terceiro, tendo em vista que possui natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratar de verbas transitórias. Precedentes;

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a sentença a quo, com o fim de condenar o Apelado ao pagamento da diferença do valor correspondente ao adicional noturno, referente ao período de abril de 2013 e setembro de 2014, com incidência dos juros de mora e correção monetária, da seguinte maneira: até a data de 25.03.2015, os cálculos da correção monetária e dos juros de mora devem ser aplicados conforme os índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e, após essa data, o referido crédito em precatório deverá ser corrigido pelo IPCA-E. Por consequência, inverto o ônus sucumbencial para condenar o ente estatal ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Gustavo Machado Sousa contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Comarca de Parnaíba-PI que julgou improcedente a Ação Ordinária (proc. nº 0004400-98.2014.8.18.0031), fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC.

O Apelante alega, em síntese, que “o cálculo do adicional noturno está sendo feito de modo errôneo pelo Apelado”. Ao final, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelos Apelantes, requerendo então seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, porque se não vislumbra hipótese que justifique sua intervenção, conforme recomendação prevista no Ofício-Circular nº 174/2021 da Presidência.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Segundo consta dos autos, o Apelante foi admitido na data de 15/07/2008, através de concurso público, para exercer o cargo de Enfermeiro, lotado no Hospital Estadual Governador Dirceu Arcoverde, na cidade de Parnaíba-PI, laborando 40h (quarenta horas) semanais, conforme Termo de Posse nº 914 (Id. 13774141 – pág. 28).

Alega, em síntese, que percebe no contracheque valor incorreto referente ao adicional noturno, e então pugna pela reforma da sentença, com o fim de condenar o ente público a pagar valor correspondente ao período de janeiro de 2010 a agosto de 2014.

A respeito do tema, o art. 7º, IX, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito à remuneração pelo trabalho noturno. Confira-se:

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

XIV - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Observa-se, ainda, que há regramento próprio em relação aos servidores públicos estatutários, tanto que a Lei Complementar n° 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí) prevê expressamente a remuneração do adicional noturno, nos seguintes termos:

Art. 66. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor – hora acrescido de 100% do valor – hora do vencimento básico do cargo.

 

Dessa forma, para a percepção do trabalho noturno é necessário que as pessoas laborem após as 22h (vinte e duas horas) de um dia à 5h (cinco horas) do dia seguinte, percebendo então um adicional à sua remuneração para compensar o desgaste físico que o horário provoca ao trabalhador. Tais verbas possuem natureza propter laborem, sendo devidas apenas aos que exercem atividade no período noturno.

No caso vertente, o Apelante alega que sua jornada de trabalho era cumprida da seguinte forma: “que exerce trabalho noturno, trabalhando em regime de 30 horas semanais, sendo 5 plantões de 24horas por mês no Centro cirúrgico do Hospital Estadual Dirceu Arcoverde, em Parnaíba-PI”.

Para a percepção de adicional noturno, faz-se necessário que o Apelante comprove o efetivo exercício da atividade laborativa durante o horário noturno para o qual foi contratado, sendo então insuficiente a simples alegação da existência do suposto direito.

Nesse prisma, consoante o disposto no art. 373, I, do CPC, é ônus do autor comprovar os fatos constitutivos de direito que alega, a saber:

 

Art. 373.O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

 

In casu, o Apelante anexou à inicial apenas duas planilhas de escala de plantão: uma referente ao mês de abril/2013 (Id. 13774141 – pág. 30) e outra relativa a setembro/2014 (Id. 13774141 – pág. 29). Além disso, juntou os contracheques de abril/2013 e setembro/2014, comprovando, portanto, que faz jus ao pagamento da diferença do valor correspondente ao adicional tão somente desses períodos (abril/2013 e setembro/2014).

Entretanto, em relação aos demais contracheques anexados, não é possível concluir se o valor correspondente ao adicional noturno foi pago corretamente, pois não foram anexadas as planilhas de escala de plantão referentes ao trabalho laboral noturno.

Desse modo, caberia ao ente público estatal (Apelado) a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento no valor correto referente aos meses de abril/2013 e setembro/2014, notadamente porque é responsável pela confecção da folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu na espécie.

Na verdade, o Apelado não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Em casos semelhantes, já decidiu esta Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO COM INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS, BEM COMO SEUS REFLEXOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. In casu, o magistrado de origem deu procedência parcial ao pleito autoral, condenando o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ ao pagamento das “horas extras e adicional noturno bem como seus reflexos”, efetivamente trabalhadas pelo autor, ressalvada a prescrição qüinqüenal, considerando a integralização e seus reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário.

2. O autor, ora apelado, comprovou nos autos que exerceu o cargo de vigia com carga horária de 24h por 48h, atingindo períodos noturnos bem como horas extras. O apelado juntou documentação suficiente, que demonstrou o não recebimento das verbas requeridas.

3. Recurso conhecido e não provido, para manter a sentença recorrida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800132-34.2020.8.18.0135 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 07/07/2023). (Grifo nosso).

 

Por fim, em relação ao pagamento da diferença relativa ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, decorrente da inclusão na respectiva base de cálculo do adicional noturno, a lei é expressa no sentido de que o referido adicional não compõe o conceito de remuneração, além de ser verba de natureza provisória (não permanente), visto que somente será pago enquanto o trabalho noturno estiver sendo efetivamente prestado.

A propósito, a Lei Complementar nº 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí) estabelece no art. 41, §3º, ipsis litteris:

Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei.

(...)

§ 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxílio-alimentação, vale transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.

 

Portanto, a remuneração do servidor compreende os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devendo ser excluídas as de natureza indenizatória e aquelas que são condicionadas à efetiva prestação do serviço, a exemplo do adicional noturno.

Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação da rubrica “Adicional noturno” na base de cálculo do terço constitucional ou décimo terceiro, uma vez que possui natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratar de verbas transitórias. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO E ABONO DE FÉRIAS. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIR A BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – O legislador enumera as verbas que não integram a remuneração para efeito de cálculo do 13º salário e abono de férias, quais sejam, a “diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxílio-alimentação, vale-transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço”.

2 – Com efeito, a remuneração integral do servidor compreende os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devendo serem excluídos do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço, a exemplo do Adicional Noturno.

3 – Apelação Cível conhecida e improvida.

(TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0800393-92.2022.8.18.0049 | Relator: Fernando Carvalho Mendes | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 17/11/2023);

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA - SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES PELO ENTE ESTATAL – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS - NÃO CONHECIMENTO - CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ABONO DAS FÉRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO REFEIÇÃO -VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 41 E 43 DA LC 13/94) - INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. Esta Colenda Câmara decidiu pela impossibilidade do uso das contrarrazões como recurso, o que impede o conhecimento da preliminar de impugnação à gratuidade da justiça suscitada pelo ente estatal, em face do princípio da vedação da reformatio in pejus;

2. Inviável a incidência de verbas propter laborem ou de natureza indenizatória sobre o cálculo do 13º e abono de férias, por expressa vedação prevista no Código de Vencimentos da PMPI e Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94). Precedentes;

3. Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação das rubricas “Adicional noturno e Auxílio-refeição” na base de cálculo do terço constitucional ou décimo terceiro, tendo em vista que possuem natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratar de verbas transitórias;

4. Portanto, demonstrado que o pagamento das verbas reclamadas encontra-se em conformidade com a Lei Estadual e com a Constituição Federal, impõe-se a manutenção da sentença na sua integralidade;

5. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0804309-25.2021.8.18.0032 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 28/11/2023).

 

Assim, forte nos argumentos expostos, impõe-se a reforma da sentença, com o fim tão somente de reconhecer o direito ao recebimento das diferenças não pagas relativas somente aos adicionais noturnos dos meses de abril/2013 e setembro/2014.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a sentença a quo, com o fim de condenar o Apelado ao pagamento da diferença do valor correspondente ao adicional noturno, referente aos meses de abril de 2013 e setembro de 2014, com incidência dos juros de mora e correção monetária, da seguinte maneira: até a data de 25.03.2015, os cálculos da correção monetária e dos juros de mora devem ser aplicados conforme os índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e, após essa data, o referido crédito em precatório deverá ser corrigido pelo IPCA-E.

Por consequência, inverto o ônus sucumbencial para condenar o ente estatal ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a sentença a quo, com o fim de condenar o Apelado ao pagamento da diferença do valor correspondente ao adicional noturno, referente ao período de abril de 2013 e setembro de 2014, com incidência dos juros de mora e correção monetária, da seguinte maneira: até a data de 25.03.2015, os cálculos da correção monetária e dos juros de mora devem ser aplicados conforme os índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e, após essa data, o referido crédito em precatório deverá ser corrigido pelo IPCA-E. Por consequência, inverto o ônus sucumbencial para condenar o ente estatal ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/ Suspeição: não houve.

Houve sustentação oral: Dr. Danilo Mendes de Santana- (OAB/PI nº 016149)- Procurador do Estado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

 

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 26 de MARÇO de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -