EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECEPTAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO FEITO EM APREÇO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DESCRITO NO ART. 14 DA LEI 10826/2003. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial atestando a presença de cannabis sativa lineu e cocaína nas substâncias apreendidas, pelo relatório policial e depoimentos das testemunhas colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. 2. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da minorante haja vista que o acusado estava inserido em contexto, também, de porte ilegal de arma de fogo (de membro da guarda municipal) e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes. 4. Princípio da consunção. Inaplicável o Princípio da Consunção ao feito em apreço, para que o apelante responda apenas pelo crime-fim (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), sendo absorvido o crime-meio (receptação), por se tratar de delitos independentes entre si e que tutelam bens jurídicos distintos. 5. Da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 6. Da agravantes descrita no art. 61, II, “j”, do CP. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002111-49.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 18/04/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECEPTAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO FEITO EM APREÇO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DESCRITO NO ART. 14 DA LEI 10826/2003. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial atestando a presença de cannabis sativa lineu e cocaína nas substâncias apreendidas, pelo relatório policial e depoimentos das testemunhas colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo.

2. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

3. Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da minorante haja vista que o acusado estava inserido em contexto, também, de porte ilegal de arma de fogo (de membro da guarda municipal) e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes.

4. Princípio da consunção. Inaplicável o Princípio da Consunção ao feito em apreço, para que o apelante responda apenas pelo crime-fim (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), sendo absorvido o crime-meio (receptação), por se tratar de delitos independentes entre si e que tutelam bens jurídicos distintos.

5. Da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

6. Da agravantes descrita no art. 61, II, “j”, do CP. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO MARCOS DOS SANTOS CUNHA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 849 (oitocentos e quarenta e nove) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), receptação (art. 180, caput, do Código Penal) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, Lei nº 10.826/2003).

Segundo a denúncia:

“Conforme acostado no Inquérito Policial, no dia 05.05.2020, por volta das 09h, o Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa (DHPP) recebeu uma denúncia anônima informando que um indivíduo de nome NEY MARCOS estava na invasão Morro do Cego, nesta Capital, e estaria portando uma arma de fogo pertencente a um órgão policial. Além disso, foi noticiado de que o citado nacional era envolvido com os crimes de tráfico de drogas, homicídio e roubo, e que ele costumava ficar nas proximidades do chafariz e perto da casa de sua sogra, local este onde comercializava drogas, sempre portando arma de fogo consigo. De posse da referida informação, os policiais empreenderam diligências no Morro do Cego, na Vila Palitolândia, e por volta das 15h, naquele mesmo dia, a guarnição policial visualizou ANTONIO MARCOS (vulgo “NEY MARCOS”), ora DENUNCIADO, na porta de casa. Nesse sentido, resolveram realizam busca pessoal nele, ao passo em que este declarou que estava armado e que tinha entorpecentes em seu bolso, havendo-se encontrado com ele 01 (uma) arma de fogo pistola 380, numeração KJU81174, em sua cintura, além de drogas, que aparentaram se tratar de Maconha e Cocaína, no bolso direito de sua bermuda. Foram apreendidas ainda 10 (dez) munições intactas e 02 (dois) celulares da marca SAMSUNG, IMEI’s 358310093774967 e 35853210154210801, todos na posse do denunciado. Quando perguntado sobre a origem da arma de fogo, o denunciado informou que há aproximadamente uma semana ele estava comercializando drogas, quando dois homens não conhecidos se aproximaram para comprar Cocaína e Crack e que, após a venda da droga, estes lhe ofereceram a referida arma de fogo, carregador e munições, pelo valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), sendo negociada e comprada por ele. Informou ainda que tinha a impressão de que seria preso por essa aquisição, tendo em vista que a arma de fogo citada tinha o timbre da polícia, alegando que desconhecia o meio de obtenção da pistola pelos homens que a venderam. Diante dos fatos, ANTONIO MARCOS DOS SANTOS CUNHA foi autuado em flagrante pela prática dos crimes de Tráfico de drogas, Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e Receptação, sendo conduzido à delegacia. Reitera-se ainda que a equipe policial já tinha conhecimento de que o denunciado traficava drogas na região, já tendo inclusive sido alvo de operações da DEPRE. Que na delegacia, localizaram a proprietária da arma de fogo supracitada, se tratando da guarda municipal GRAZIELLE DE SOUSA, que reconheceu o artefato e prestou depoimento na delegacia”.

Concluída a instrução criminal, o magistrado a quo julgou procedente a denúncia para condenar o acusado ANTÔNIO MARCOS DOS SANTOS CUNHA como incurso nas penas dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, art. 180, §6º do Código Penal e art. 14 da Lei nº 10.826/2006, em concurso material (artigo 69 do CP).

Em razões recursais (ID 13817099), o Apelante vindica a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) a desclassificação em relação ao delito de tráfico de drogas, para que se reconheça a conduta do porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; c) a aplicação do princípio da consunção, para que seja absolvido do crime de receptação, por ser crime meio do delito de porte ilegal de arma de fogo uso permitido; d) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo e e) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação, a fim de que a decisão a quo objurgada seja mantida integralmente (ID 14141985).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso interposto, mantendo a r. sentença recorrida em todos os seus termos (ID 14471902).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o Apelante vindica a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) a desclassificação em relação ao delito de tráfico de drogas, para que se reconheça a conduta do porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; c) a aplicação do princípio da consunção, para que seja absolvido do crime de receptação, por ser crime meio do delito de porte ilegal de arma de fogo uso permitido; d) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo e e) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

a) Do crime de tráfico de drogas. Inviabilidade de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal

A Defesa Técnica requer a desclassificação da conduta do acusado do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovado tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial atestando, preliminarmente, a presença de cannabis sativa lineu e cocaína na substância apreendida, relatório policial, bem como pelo laudo definitivo acostado aos autos.

Consta do Laudo de Exame Pericial Definitivo (id 13084770, fls. 308), que foram apreendidos 19,69g (dezenove gramas e sessenta e nove centigramas), de massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína, além de 0,59 g (cinqüenta e nove centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos, com resultado positivo para maconha.

Por sua vez, a autoria do crime restou demonstrada através dos depoimentos colhidos nos autos, na fase inquisitorial e em juízo.

A testemunha de acusação João Paulo Correia Batista Moura, policial civil, declarou na audiência de instrução:

“que conhece o réu de uma abordagem anterior da DEPRE; que estava com seu companheiro fazendo trabalho investigativo na Região; que recebeu uma informação que o réu estaria com a posse de uma arma de fogo e também vendendo drogas nas proximidades; que diante das informações foi fazer a abordagem no réu; que na abordagem foi localizado a arma de fogo e drogas em seu poder; que já tinha a informação de que a arma de fogo poderia ser da guarnição da Guarda Civil Municipal; que não sabe muito da procedência da arma; que o réu é conhecido como ‘Ney Marcos’; que o denunciado é conhecido como um dos líderes do Tráfico da Região; que o réu também tinha participação em atividade de roubo; que o réu vende na casa dele, mas não fica muito lá, fico mais em um Matagal; que não lembra a quantidade de cada droga encontrada; que não lembra qual droga foi encontrada em maior quantidade; que o réu estava saindo do Matagal e indo em direção à sua casa; que a arma se encontrava na cintura do réu; que o réu já avisou que estava armado; que as drogas estavam no bolso; que o réu disse que tinha comprado a arma há alguns dias atrás; que o réu disse que tinha conhecimento que a arma era da Polícia; que na arma tinha o símbolo da Guarda Municipal; que o réu não reagiu à prisão; que a Guarda Municipal perdeu a arma próximo ao local da abordagem; que não sabe dizer como a arma foi perdida; que pela forma que foi encontrada, da a entender que as drogas eram para vendas; que tinha pouca quantidade de drogas; que como era final de tarde, provavelmente já tinha vendido uma boa quantidade; que não teve busca minunciosa na residência; que pediu apoio ao pessoal da Guarda Municipal; que o réu apenas falou que a droga era sua, não disse se era ou não para a venda; que o réu não tem o perfil de consumidor de cocaína; que a arma tem o valor aproximado de cinco mil reais.”

Por sua vez, a testemunha Vladimir Lopes Carvalho Filho, guarda civil, afirmou em juízo:

“que por volta das 15:00 horas no dia da abordagem, a equipe da DHPP informou que estava em campanas na Região da Irmã Dulce e estavam em busca de um indivíduo do nome do réu; que sua equipe estava fazendo patrulhas na Zona Sul; que lhe informaram que provavelmente o indivíduo estaria armado; que inicialmente não sabia que o indivíduo estava de posse de uma arma da Guarda Municipal; que o pessoal da DHPP realizou a abordagem; que na abordagem foi encontrada uma arma de fogo de propriedade da Prefeitura de Teresina; que foi encontrado também porções de substâncias análogas à cocaína e maconha; que a arma tinha o símbolo da Guarda Municipal; que o símbolo chama atenção por ser dourado e a arma ser preta; que o réu não falou nada da droga; que em relação a arma, o réu informou que já era a terceira pessoa a possuir essa arma, e que lhe foi oferecido por um usuário de drogas em troca de entorpecentes; que o réu não reagiu à prisão e foi bem obediente aos comandos; que parece que houve uma ocorrência 5 dias antes e que a Guarda Municipal que tinha a cautela deste armamento efetuou a prisão de indivíduos desta região e parece que no momento da ação, a arma foi furtada; que a proprietária se deu conta apenas na Central de Flagrantes e fez Boletim de Ocorrência; que o réu falou que comprou a arma pelo valor aproximado de quatro mil e quinhentos reais e que trocou por drogas; que o réu foi preso na porta da sua casa; que sua equipe não entrou na residência do réu e não viu se outra equipe entrou; que a abordagem foi feita quando sua equipe chegou; que conhece profissionalmente a legítima proprietária da arma; que a droga tinha indícios de venda; que populares informaram que o réu já é conhecido na região por Tráfico de Drogas”. 

O acusado, em juízo, negou a prática dos delitos que lhe foram imputados na denúncia. Quanto ao crime de tráfico de drogas, declarou que é apenas usuário e que não estaria vendendo ou guardando a droga, in verbis:

“(...) que já foi preso anteriormente; que na menoridade foi preso duas vezes; que uma das vezes foi com droga e outra vez foi por roubo; que não estava mais fazendo nada; que apenas usou muitas drogas; que a acusação de Tráfico não é verdadeira; que estava comprando as drogas quando a polícia chegou; que comprou as drogas por R$ 220,00; que parte desse dinheiro foi para pagar uma conta que tinha ficado em aberto; que a droga era sua para seu uso pessoal; que a arma não era sua; que a arma não estava na sua cintura e sim guardada dentro de sua casa; que a polícia lhe bateu muito para assumir os materiais; que não comprou a arma, estava apenas guardando na sua casa; que não tinha visto a logomarca da Guarda Municipal; que nunca usou a arma para praticar assaltos; que estava guardando para um rapaz que fumava perto da sua casa; que passou dois meses com o corpo dolorido; que nunca vendeu drogas; que depois que foi preso por roubo não voltou a delinquir; que os policiais estavam encapuzados e por isso não reconhece quem lhe bateu; que estava em estado grave, muito doente quando saiu da Cadeia, mas voltou porque quer cumprir sua pena e viver tranquilo”.

Assim, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu tinha em depósito/guardava entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao analisar os autos, constata-se que os policiais obtiveram a informação, por meio de denúncia anônima, de que o réu estava traficando drogas e na posse de uma arma de fogo. Deslocando-se ao local, os policiais abordaram o réu e encontraram na sua posse maconha e cocaína, em alguns poucos invólucros, além de uma arma de fogo pistola 380, que estava na sua cintura. Foram apreendidas ainda 10 munições intactas e dois aparelhos celulares.

Ademais, um dos policiais responsável pela abordagem do acusado declarou, em juízo, em síntese, que o réu já era conhecido de outra diligência da DEPRE, e tido como um dos líderes do tráfico da região, participando, inclusive, de outras atividades envolvendo crimes de roubo.

Apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida ser de pequena monta, não se vislumbra que, in casu, o réu seja apenas um mero usuário de entorpecentes.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão de dois tipos de drogas em alguns invólucros, além de o réu estar portando uma arma de fogo na cintura, e tendo a polícia informações de que ele era o chefe do tráfico na região, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ela não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“No terceiro estágio da pena, inexiste causa de diminuição. Muito embora seja réu tecnicamente primário, trago à baila o julgado do STJ, AgRg no Ag em REsp 1.682.520, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020, que lança o entendimento de que a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de Tráfico de Drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas”. 

De fato, o acusado estava, no mesmo contexto fático, portando arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal, e munições intactas, o que denota a sua dedicação à prática de crimes. 

Nesse sentido, resta inviável a concessão da benesse em virtude das circunstâncias que denotam a sua dedicação às atividades criminosas. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, haja vista não apenas a natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 22 pedras de "crack", pesando 55,49 g; 29 invólucros de cocaína, pesando 11,02g; 02 tabletes de maconha, pesando 328,77 g e 01 bucha da mesma substância, pesando 1,88g (e-STJ, fl. 81) -, mas principalmente devido à apreensão de balanças de precisão, arma de fogo de uso permitido e munições; acrescente-se a isso o fato de o próprio paciente haver confessado em Juízo que estava traficando há pouco dias, pois havia sido demitido de seu emprego lícito (e-STJ, fl. 79); tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

4. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial semiaberto, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal.

5. Desse modo, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 868.353/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE AMAR DE FOGO DE USO PERMITIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A CONFIRMAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL FECHADO FUNDADO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTUM DE PENA APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

V - De qualquer sorte, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes. Precedentes.

VI - Desta feita, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.

VII - Modo inicial de resgate de pena. A quantidade e a diversidade do entorpecente - 5.202,79 g de maconha; 250,0 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

VIII - Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 843.753/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)

Portanto, não faz jus o Apelante à incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o contexto fático-probatório dos autos, demonstrando a dedicação do Apelante a atividades criminosas.

c) Da aplicação do princípio da consunção, entre o crime de receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Impossibilidade

O apelante pugna pela aplicação do princípio da consunção, para que o apelante seja absolvido do crime de receptação, por ser crime meio do delito de porte ilegal de arma de fogo uso permitido.

O apelante argumenta que “entre o crime de receptação e o de porte de arma de fogo, observamos que a conduta de adquirir já está contida no art. 14 da Lei nº 10.823/2003 e que, o delito de receptação da arma é crime meio para a perpetração do crime de porte ilegal de arma de fogo, devendo, assim, ser absorvido por este, em atenção ao princípio da consunção”.

Neste momento, impende registrar que o Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, só é aplicável quando houver relação de meio e fim dos crimes apurados. Assim, só haverá aplicação da consunção no feito em apreço caso reste demonstrado que a receptação ocorreu exclusivamente para a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo.

Lecionando sobre o tema, esclarece Damásio de Jesus, in . Direito Penal, Parte Geral, 33º ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 155:

“Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derrogat levi consumptae. O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro”.

No mesmo sentido, Guilherme de Sousa Nucci, in Manual de Direito Penal, 13ª ed. rev. atual e ampla. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 117, acrescenta que:

“quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última."

Assim, o princípio da consunção soluciona o conflito aparente de normas penais nos casos em que um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. A aplicação do princípio da consunção pressupõe unidade de desígnios, identidade de bens jurídicos tutelados e relação de subordinação. Passa-se ao exame destes requisitos no caso concreto.

UNIDADE DE DESÍGNIOS: No caso posto, não resta verificado que os atos que constituem o crime-meio sejam indissociáveis do caminho percorrido para a prática do crime-fim (porte ilegal de arma de fogo), haja vista que, do próprio relato do acusado, extrai-se que ele nega ter adquirido a arma de fogo e que estaria portando-a na cintura na data dos fatos, tendo declarado apenas que estava guardando-a para um conhecido.

Logo, sequer se pode concluir pela unidade de desígnios do apelante, não recomendando a aplicação do princípio vindicado.

Portanto, não verificadas as hipóteses de existência do crime progressivo, progressão, ante factum ou post factum impunível, não há que se falar na aplicação do princípio ventilado.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. DELITO DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003 E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Da análise perfunctória dos elementos, não há como excluir a condenação pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, visto que a arma apreendida, no contexto descrito pelo acórdão impugnado, não foi utilizado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Nesse cenário, o eg. Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção amealhados ao feito, acordou que restou caracterizado o ilícito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, in verbis: "não houve crime progressivo, progressão criminosa ou mesmo fato impunível, seja anterior, posterior ou concomitante. Assim, os delitos em tela não preenchem os requisitos para o reconhecimento do princípio da consunção".

III - Assim, extrai-se da prova pré-constituída, nos limites cognitivos do habeas corpus, a sucessão de desígnios autônomos e condutas diversas dos pacientes, quando da prática dos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 527.436/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 10/12/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DELITOS AUTÔNOMOS.

1. Destacou o Tribunal de origem que o paciente, "embriagado, colidiu o veículo automotor que conduzia contra o pilotado pela Vítima Ivanildo Santin, causando-lhe lesões corporais e ocasionando ferimentos também em Emanuele Caroline de Souza, Jean Carlos Cordeiro e Jéssica Salete de Castro, que estavam no interior do automóvel guiado pelo Recorrente."

2. E "Ainda que a embriaguez possa ter influenciado na causação do acidente (há indicativo de que outras causas, como o sono e a alta velocidade também foram relevantes para o abalroamento), não se tratou de meio para o alcance de um fim, de modo que não é aplicável o princípio da consunção aos fatos invocados pelo Apelante".

3. Inexiste ilegalidade a ser sanada, pois "o crime de embriaguez ao volante e as lesões corporais culposas no trânsito, no entender das instâncias ordinárias, ocorreram em contextos diferentes, não havendo mesmo a demonstração de que o acidente de trânsito que provocou os ferimentos nas vítimas teria sido causado pela ingestão de bebidas alcoólicas. Ademais, trata-se de delitos que tutelam bens jurídicos distintos" (HC 466.842/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 16/04/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 739.936/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

IDENTIDADE DE BENS JURÍDICOS TUTELADOS: O bem jurídico protegido no crime de receptação é o patrimônio, ao tempo em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é tutelada a incolumidade pública. 

Assim, enquanto o crime descrito no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, tutela a segurança pública e a incolumidade pública, o delito observado no art. 180, §6º, do CP, tutela o patrimônio.

Vejamos a jurisprudência em caso em que se discute o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. TIPOS PENAIS PENAIS INDEPENDENTES QUE OFENDEM BENS JURÍDICOS DISTINTOS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, INCISOS II E III, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, após exauriente exame da prova colhida, afirmaram que restou comprovada a autoria e a materialidade dos crimes de receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, como pretende a Defesa, para absolver o paciente por insuficiência de provas, demandaria, impreterivelmente, revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na via eleita.

2. O acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "é inaplicável o princípio da consunção entre os delitos de receptação e porte ilegal de arma de fogo, por serem diversas a natureza jurídica dos tipos penais" (AgRg no REsp n. 1.633.479/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 16/11/2018).

3. A tese de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar-se acerca do tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

4. Em que pese a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável e o paciente é reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, circunstâncias que também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, incisos II e III, e § 3º do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 771.324/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Portanto, também não se verifica este requisito necessário à aplicação da consunção.

SUBORDINAÇÃO: Inexiste subordinação entre os crimes, não se verificando que um constitui meio de preparação ou execução do outro, razão pela qual não se aplica o Princípio da Consunção no caso concreto.

Ora, identificada a autonomia dos desígnios do Apelante e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro. Isto posto, rejeito a tese apresentada.

d) Da incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo

A defesa alega que o apelante confessou estar portando a arma de fogo na data dos fatos, tanto em sede policial quanto em juízo, contudo não foi aplicada a circunstância atenuante da confissão na sentença objeto do presente recurso.

Ocorre que o magistrado de origem reconheceu a incidência da atenuante da confissão, entretanto deixou de aplicá-la em virtude do teor da súmula n. 231 do STJ. Vejamos a fundamentação:

“IV.3. DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO

Culpabilidade: inexiste motivo hábil para exasperar a presente circunstância.

Antecedentes: réu tecnicamente primário.

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez:

"Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)

Não há nos autos elementos aptos a exasperar a presente circunstância.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis.  

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal. 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal. 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade. 

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP.

Presente a atenuante da confissão espontânea. Reconheço, mas deixo de aplicar em razão da Súmula 231 do STJ.

Na segunda fase de aplicação da pena, existe agravante legal genérica a incidir decorrente de prática do delito em período de calamidade pública, conforme previsto no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, posto que ocorreu dentro da vigência do Decreto Estadual 19675/2021. Motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6, fixando-a em 2 anos e 4 meses e 11 dias-multa.

Inexiste causa de diminuição e aumento. 

Ante todo o exposto, fixo a pena definitiva de ANTONIO MARCOS DOS SANTOS CUNHA em  02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa  ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP”.

Conclui-se, assim, que a defesa queria que fosse aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O enunciado sumular acima citado dispõe:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

 I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

e) Da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária dos delitos desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante, em relação a todos os crimes, da seguinte forma:

[...] “Na segunda fase de aplicação da pena, existe agravante legal genérica a incidir decorrente de prática do delito em período de calamidade pública, conforme previsto no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, posto que ocorreu dentro da vigência do Decreto Estadual 19675/2021”.

É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)

5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.

(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.

4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.

(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelado agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer os delitos, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com os fatos ensejadores da condenação pelo crime de tráfico, receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao Apelante.

Crime de Tráfico:

1ª fase: circunstâncias judiciais

Verifica-se que o magistrado fixou a pena-base do réu em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O juiz a quo não reconheceu atenuantes, contudo reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Neste ato, foi promovido o afastamento da agravante, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

Assim, mantenho a pena intermediária em 07 anos e de reclusão e pagamento 700 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu a incidência de majorantes ou minorantes, de modo que fixo a pena definitiva em  07 anos e de reclusão e pagamento 700 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

 

 

Crime de receptação

1ª fase: circunstâncias judiciais

Verifica-se que o magistrado fixou a pena-base do réu em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O juiz a quo não reconheceu atenuantes, contudo reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Neste ato, foi promovido o afastamento da agravante, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

Assim, mantenho a pena intermediária em 01 ano e 10 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no art. 180, §6º, do CP, majorando a pena no dobro, razão pela qual fixo a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 20 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido:

1ª fase: circunstâncias judiciais

Verifica-se que o magistrado fixou a pena-base do réu em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, entretanto deixou de aplicá-la em razão da súmula nº 231 do STJ.

O juiz reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, contudo foi promovido o seu afastamento, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

Assim, fixo a pena intermediária em 2 dois anos de reclusão e 10 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu a incidência de majorantes ou minorantes, de modo que fixo a pena definitiva em 2 dois anos de reclusão e 10 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Ante o concurso material de crimes, nos moldes do artigo 69 do Código Penal, fixo a PENA DEFINITIVA do réu ANTÔNIO MARCOS DOS SANTOS CUNHA em 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena, em consonância com a alínea a, do §2º, do art. 33 do CP.

Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.