EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI. 2. Destaque-se que a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, não apenas a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que se deram em número suficiente para atingir a classificação do candidato que pretende ser nomeado e em igual cargo. 3. Assim, diante da inexistência de informação sobre vacância posterior e da ausência de indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Agente Administrativo da Secretaria de Educação em número suficiente para atingir a classificação do apelante (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação) e falta de prova acerca da alegação de desvio de função, não há que se falar em preterição. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000773-41.2014.8.18.0046 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº 0000773-41.2014.8.18.0046 (Cocal/Vara Única)

Apelante: Helisney Siqueira Castro

Advogado(a): Adriano da Silva Brito (OAB/PI nº 9.827)

Apelado(a): Município de Cocal dos Alves – PI

Advogado(a): Horácio Lopes Mousinho Neiva (OAB/PI nº 11.969) e Outro

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI.

2. Destaque-se que a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, não apenas a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que se deram em número suficiente para atingir a classificação do candidato que pretende ser nomeado e em igual cargo.

3. Assim, diante da inexistência de informação sobre vacância posterior e da ausência de indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Agente Administrativo da Secretaria de Educação em número suficiente para atingir a classificação do apelante (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação) e falta de prova acerca da alegação de desvio de função, não há que se falar em preterição.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição,

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Helisney Siqueira Castro contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Cocal, que julgou improcedente a Ação Ordinária com Pedido de Liminar – Processo nº 0000773-41.2014.8.18.0046, ajuizada contra aquele Município.

O apelante alega que se submeteu ao concurso público promovido pelo ente municipal, visando ao cargo efetivo de Agente Administrativo da Secretaria de Educação, para o qual foram ofertadas 2 (duas) vagas.

Aduz que não foi aprovado dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 4ª (quarta) posição.

Informa que mesmo sendo prorrogada a validade do certame, nenhum dos aprovados foi nomeado.

Argumenta que durante o prazo de vigência do certame, o Município realizou contratações precárias, em detrimento dos candidatos classificados e, ainda, a existência de servidores em desvio de função.

Diante disso, ajuizou ação na origem, visando à sua nomeação.

O réu/apelado, em sua contestação, suscitou preliminares de ilegitimidade ativa, decadência e obrigatoriedade de formação de litisconsórcio necessário. No mérito, aduziu a inexistência de direito vindicado, motivo pelo qual requereu a improcedência da ação.

O magistrado a quo julgou improcedente o feito, nos seguintes termos (Id 14902659):

 

(…)

No caso em comento, a parte autora prestou concurso e obteve o 4º lugar e o edital continha 2 vagas. Sem produzir qualquer prova, aduz ter sido preterido pelas contratações temporárias e alega existir a carência de agentes administrativos na educação.

 

Nenhuma outra prova foi produzida a fim de corroborar os fatos narrados pela autora, sequer sendo articulado em tempo hábil a oitiva de testemunhas.

 

Desta forma, não restando comprovado que o Município de Cocal dos Alves contratou temporários em número igual ou superior à classificação obtida pelo candidato de concurso público, no mesmo cargo, impõe-se a improcedência da demanda, ante a ausência de preterição. Ainda, por não ter sido a parte autora aprovada dentro do número de vagas do edital, não há direito subjetivo à nomeação.

(...)

 

Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os pleitos iniciais, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao réus, que ora são fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC, mas com a exigibilidade suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos na forma do art. 98, §3º do CPC, eis que beneficiário da gratuidade da justiça.

 

Observa-se que os embargos de declaração opostos pelo autor, foram rejeitados (Ids 14902661/14903318).

Dessa forma, o autor/apelante interpôs o presente recurso de apelação, no qual reitera a alegação de preterição. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, modificando-se a sentença (Id 14903320).

O apelado, em suas contrarrazões, refuta as alegações do apelante, ao tempo em pugna pela manutenção integral da sentença (Id 14903324).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese em que não justifica a sua intervenção (Id 14979574).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva (Id 14903321) e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade (cabimento, legitimidade e interesse recursal).

Ademais, fica o apelante dispensado de recolher o preparo, em virtude da condição de beneficiário da gratuidade da Justiça.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o direito subjetivo do apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.

Conforme se depreende dos autos, o Município de Cocal dos Alves-PI promoveu concurso público para o provimento de diversos cargos efetivos.

Com relação ao cargo pretendido pelo apelante (Agente Administrativo da Secretaria de Educação), foram ofertadas 2 (duas) vagas, exigindo-se escolaridade correspondente ao Ensino Médio Completo.

Segundo informação prestada pelo autor/apelante e confirmada pelo Município apelado, aquele não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 4ª (quarta) posição.

Destarte, invoca o apelante a ocorrência de preterição pela contratação temporária de servidores para o exercício do mesmo cargo, durante a vigência do certame, em detrimento dos candidatos classificados e pela existência de servidores em desvio de função.

Acerca da matéria, faz-se oportuno colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral. Veja-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)

 

A partir do supramencionado julgado, é possível inferir que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Da análise da documentação que instrui os autos, forçoso reconhecer que não há demonstração da realização de contratações precárias para o cargo cuja nomeação é pretendida ou comprovação de desvio de função.

Frise-se que, em razão de ter formulado pedido genérico de provas na inicial, foi oportunizado ao autor/apelante prazo para especificar as provas que tivesse interesse em produzir. Todavia, após a regular intimação, apenas reiterou o pedido de procedência da ação, demonstrando desinteresse na fase de instrução, notadamente na produção de eventual prova oral ou outras diligências.

Dessa forma, cingindo-se o conjunto probatório autoral aos documentos acostados à inicial, é possível inferir que os servidores contratados de forma precária exercem cargos diversos do pretendido pelo apelante.

Quanto à alegação de desvio de função, cinge-se às informações prestadas pelo próprio apelante.

Destaque-se que a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, não apenas a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que se deram em número suficiente para atingir a classificação do candidato que pretende ser nomeado e em igual cargo.

Assim, diante da inexistência de informação sobre vacância posterior e da ausência de indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Agente Administrativo da Secretaria de Educação em número suficiente para atingir a classificação do apelante (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação) e falta de prova acerca da alegação de desvio de função, não há que se falar em preterição.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. NOMEAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTES. CLASSIFICAÇÃO EM COLOCAÇÃO MUITO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É dispensável a citação de todos os demais candidatos aprovados em concurso público como litisconsortes passivos necessários, por possuírem, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação, não se aplicando, por consequência, o disposto no artigo 47 do CPC. 2. O impetrante não foi aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, o que, a priori, não lhes assegura direito algum à investidura no cargo. 3. (...). 4. Hoje está pacificado nos Tribunais Superiores que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Isso porque cabe discricionariamente à administração escolher o momento do provimento das vagas surgidas, principalmente daquelas criadas por lei, aproveitando os candidatos remanescentes ou realizando novo concurso após a expiração do anterior, ou até mesmo extinguir ou transformar o cargo. Precedentes do STJ e do STF. 5. Segurança denegada. (TJPI – Mandado de Segurança Nº 2014.0001.002745-4 – Relator: Des. José James Gomes Pereira – Tribunal Pleno – Data de Julgamento: 04/12/2014) (sem grifos no original)

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Em relação a concurso público, é sabido que a aprovação do candidato fora do quantitativo de vagas previstas no edital não gera direito adquirido à nomeação, havendo apenas mera expectativa de direito, inexistindo direito líquido e certo. A mera expectativa de direito se converte em direito subjetivo à nomeação somente quando houver ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade de contratação de servidores para o cargo em questão, com a contratação de profissionais em preterição à ordem de classificação. No caso em questão, o candidato não comprova a ocorrência da referida preterição à ordem de classificação do referido certame, já que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório da nomeação dos candidatos que se classificaram em posição superior a sua no certame. Além disso, não comprovou as nomeações ocorridas no referido Teste Seletivo e nem que tais nomeações ocorreram no referido cargo em disputa por ele. Apelo conhecido e improvido. (Apelação Cível 2016.0001.003372-4 – Origem: Nazaré do Piauí – Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes; Julgamento em 08/02/2018.)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade.

Sem parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição,

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 12 a 19 de abril de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -