EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR ESTADUAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes. 3. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços da apelante para com a Administração Pública Estadual, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS. Sentença reformada. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800229-51.2022.8.18.0042 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0800229-51.2022.8.18.0042 (Bom Jesus/2ª Vara)

Apelante: Marciana Rodrigues do Nascimento

Advogado(a): Ricardo Alves Amorim do Lago (OAB/PI nº 16.062)

Apelado(a): Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR ESTADUAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°).

2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes.

3. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços da apelante para com a Administração Pública Estadual, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS. Sentença reformada.

4. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para condenar o apelado ao pagamento das parcelas do FGTS devidas no período reconhecido e não prescrito, sem a multa de 40%, considerado o percentual de recolhimento mensal de 8% (oito por cento) sobre metade do salário-mínimo vigente à época de cada prestação do serviço. Tais valores deverão ser acrescidos de correção monetária (desde a data do inadimplemento) e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009, contados da data da citação. Tendo em vista a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação, os quais majoro em 2% (dois por cento), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Marciana Rodrigues do Nascimento contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Bom Jesus, nos autos da Reclamação Trabalhista – Processo nº 0800229-51.2022.8.18.0042 –, ajuizada em face do Estado do Piauí.

Segundo consta dos autos, na data de 1/5/2004, a autora foi contratada, de forma precária, pelo Estado do Piauí, para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais.

Alega que faz jus ao pagamento das verbas relativas do FTGS, razão pela qual ajuizou a demanda.

O réu, devidamente citado, em contestação, suscitou preliminares de incompetência e prescrição parcial. No mérito, aduziu a nulidade do contrato de trabalho, motivo pelo qual pugnou pela improcedência da ação.

O magistrado a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos (Id 11289144):

 

Diante do exposto acima, considero que não é devido o depósito mensal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), haja vista que, como já delineado acima, a natureza jurídica do vínculo entre o autor e a Administração não configurava relação de emprego, inexistindo supedâneo legal para o depósito dessa verba de natureza rescisória própria do regime celetista.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, nos termos do art. 487, inc. I do CPC, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido indicado na inicial.

 

Sucumbente, condeno a parte autora a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor do patrono da ré, que fixo em 10% sobre o valor da causa devidamente corrigido, ficando a exigibilidade suspensa, ante a gratuidade judicial deferida, conforme artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

 

Dessa forma, a autora/apelante, irresignada, interpôs o presente recurso de apelação em que pleiteia a reforma da sentença para o fim de adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria e a consequente condenação do apelado em honorários sucumbenciais (Id 11289148).

O apelado, em suas contrarrazões, refuta as alegações da apelante, ao tempo em que pugna pela manutenção integral da sentença (Id 11289154).

Dispensada a remessa ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese em que não justifica a sua intervenção (Id 14753972).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade (cabimento, legitimidade e interesse recursal).

Ademais, sendo a apelante parte beneficiária da gratuidade da Justiça, fica dispensada de recolher o preparo.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

Conforme se depreende dos autos, a apelante foi contratada, de forma precária, pelo Estado do Piauí em 1/5/2004, para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais.

Aduz que o rompimento do vínculo se deu em julho de 2019, e que não foram realizados os depósitos referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), fato que a levou a ajuizar a presente ação.

Todavia, o magistrado singular julgou improcedente a ação.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Na hipótese, a apelante comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Pública Estadual, conforme se verifica do conjunto probatório, notadamente dos relatórios de ficha financeira (Id 11289126 – p. 10/35).

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão da apelante ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art. 37, II, CF), e torna nulo o contrato em questão, conforme prevê em seu § 2º, a saber:

 

Art. 37. (…)

 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Portanto, cabia ao Estado apelado a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento da verba reclamada, notadamente porque é responsável pela confecção da folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente estadual limitou-se a negar o direito da apelante, ou seja, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est). (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª edição, pág. 610).

 

Assim, o apelado, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a apelante, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito pela Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono julgados dessa Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECONHECIDA A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DOS APELADOS COM O ESTADO. EFEITOS DA NULIDADE DO REFERIDO CONTRATO NO TOCANTE ÀS VERBAS REMUNERATÓRIAS DE SALDO DE SALÁRIO, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E A OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DE FGTS PELO ESTADO EM FAVOR DOS APELADOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AOS APELADOS. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É consolidado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o vínculo formado entre o poder público e aquele que foi admitido para prestar serviços na administração, sem a prévia aprovação em concurso público, é vínculo jurídico-administrativo e, não, trabalhista. 2. Assim, em observância ao vínculo jurídico-administrativo em que se baseia a pretensão jurídica, a prescrição que deve ser aplicada no caso de servidor que laborou por contrato nulo, ou seja, sem concurso público, é de 05 (cinco) e não de 02 (dois) anos. Precedentes do STJ. 3. Atendidos os pressupostos legais e jurídicos que regem à contratação temporária de servidores, ela será válida. Todavia, eventual prorrogação de contratos temporários com a administração pública é nula, quando existente previsão expressa nos editais do teste seletivo que o contrato será improrrogável, face à ausência de concurso público a embasar o período de prorrogação. 4. Não pode o poder público se valer da nulidade de ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, ou seja, sem concurso público. Aceitar o contrário, havendo o trabalhador efetivamente e de boa-fé prestado serviços à administração, consagraria a irresponsabilidade do Estado e acarretaria seu enriquecimento sem causa. 5. Nesse sentido, em que pese a nulidade superveniente do ato de contratação temporária, por desobediência ao prazo máximo legal de sua duração e à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, nesses casos, apresenta-se como “efeito jurídico válido”. 6. Reconhecida a natureza contraprestacional de salário das verbas remuneratórias relativas ao saldo de salário, às horas extras e ao adicional noturno, com base na razão de ser dessas verbas e no disposto no art. 7º da CRFB/88. 7. O Supremo Tribunal Federal assentou que "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (STF – RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULGAÇÃO 28.02.2013 PUBLICAÇÃO 01.03.2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). 8. Também é assente pelo Supremo Tribunal Federal que, para a obtenção da assistência judiciária gratuita, a simples afirmação feita pelo interessado de que não dispõe de situação econômica que lhe permita arcar com as custas do processo. 9. Os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Pública, são arbitrados mediante juízo de equidade, na forma do art. 20, § 4º, do CPC. No que importa ao quantum deferido, o juiz não está adstrito a nenhum critério específico, podendo, para tanto, adotar como parâmetro o valor da condenação, da causa, ou, ainda, quantia fixa. Precedentes do STJ. 10. Apelação e Reexame Necessário conhecidos e improvidos. (TJPI. Apelação Cível nº 2013.0001.006923-7. Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo. Órgão julgador: 3ª Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 16/12/2015) (sem grifos no original)

 

Portanto, impõe-se a reforma da sentença.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para condenar o apelado ao pagamento das parcelas do FGTS devidas no período reconhecido e não prescrito, sem a multa de 40%, considerado o percentual de recolhimento mensal de 8% (oito por cento) sobre metade do salário-mínimo vigente à época de cada prestação do serviço. Tais valores deverão ser acrescidos de correção monetária (desde a data do inadimplemento) e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009, contados da data da citação.

Tendo em vista a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação, os quais majoro em 2% (dois por cento), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC.

Sem parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para condenar o apelado ao pagamento das parcelas do FGTS devidas no período reconhecido e não prescrito, sem a multa de 40%, considerado o percentual de recolhimento mensal de 8% (oito por cento) sobre metade do salário-mínimo vigente à época de cada prestação do serviço. Tais valores deverão ser acrescidos de correção monetária (desde a data do inadimplemento) e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009, contados da data da citação. Tendo em vista a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação, os quais majoro em 2% (dois por cento), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC. Sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 12 a 19 de abril de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -