APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. EDITAL Nº 001/2020. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito líquido e certo de sua nomeação. 2. O impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos estabelecidos pelo STF (RE n. 837.311/PI), pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a contratação de forma precária em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Neste sentido, vem entendendo este E. Tribunal, nos seguintes julgados: TJ-PI - AI: 00126138420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/08/2019, 6ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - REEX: 00005363220138180049 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2017, 2ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - MS: 201300010064252 PI 201300010064252, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/07/2016, Tribunal Pleno. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800444-39.2022.8.18.0135 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800444-39.2022.8.18.0135

APELANTE: EDNEI MODESTO AMORIM, MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: JOSE DHONES RIBEIRO

Advogado(s) do reclamado: MARCELLO RIBEIRO DE LAVOR

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. EDITAL Nº 001/2020. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 

1. Cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito líquido e certo de sua nomeação.

2. O impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos estabelecidos pelo STF (RE n. 837.311/PI), pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a contratação de forma precária em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

3. Neste sentido, vem entendendo este E. Tribunal, nos seguintes julgados: TJ-PI - AI: 00126138420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/08/2019, 6ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - REEX: 00005363220138180049 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2017, 2ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - MS: 201300010064252 PI 201300010064252, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/07/2016, Tribunal Pleno.  

4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí contra a sentença proferida pela Vara Única da Comarca de São João do Piauí/PI, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por José Dhones Ribeiro, ora apelado.

Infere-se dos autos que o impetrante, ora apelado, restou classificado na vigésima quinta colocação no concurso público realizado pelo Município de São João do Piauí-PI, para o cargo de Técnico em Enfermagem – Cargo 003, Anexo I, Edital 001/2020, que previa 10 (dez) vagas para o referido cargo.

Informou, ainda, o recorrido que o Município convocou apenas cinco aprovados, todavia, realizou contratações temporárias precárias em número que permite a convocação de todos aprovados ao número de vagas ofertadas e ainda de classificados pela municipalidade, o que levou, portanto, o impetrante, ora apelado, a requerer a sua nomeação, ante a sua preterição.

A sentença objurgada entendeu, então, pela concessão da segurança, determinando a imediata convocação do impetrante para o cargo pretendido, tendo em vista que as contratações temporárias dentro do prazo de validade do concurso público, para o exercício das mesmas funções do cargo no qual o requerente restou classificado, ainda que fora das vagas, gera o direito subjetivo à nomeação, porquanto a Administração Municipal não demonstrou a legalidade de tais contratações, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF (ID n. 14514393).

Irresignado, o Município de São João do Piauí interpôs o presente recurso, alegando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido por ausência de prova pré-constituída, e no mérito: a) a ausência de direito do apelado, visto que a classificação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito; b) a não comprovação de cargo vago, logo não configuração de preterição; c) a violação constitucional à independência dos poderes; d) o desrespeito à Lei Responsabilidade Fiscal e e) a impossibilidade de concessão da medida liminar. Ao final, requereu o provimento do apelo e a consequente reforma da sentença (ID n. 14514398).

O apelado, regularmente intimado, apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença em seus próprios fundamentos, oportunidade na qual informou a realização de convocação do impetrante (ID n. 14514402).

Recebidos os autos nestes E. Tribunal, oportunizou-se manifestação ao Ministério Público Superior, que emitiu parecer de mérito pelo não provimento do recurso e manutenção in totum da sentença combatida (ID n. 15779694).

É o relatório.

VOTO

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Tempestividade atestada nos autos (ID n. 14514400). Custas dispensadas na forma do art. 1.007, §1º, do CPC.

Passo à análise da preliminar suscitada. 

II - DA PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

Sustenta o Apelante que o impetrante deixou de apresentar prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido invocado, razão pela qual deve o mandamus ser extinto sem resolução do mérito. 

Sem razão o apelante. 

Verifica-se que inicial foi acompanhada do Edital do certame em questão, qual seja, Edital nº 001/2020, para o cargo pretendido pelo impetrante (ID n. 14514368), o resultado geral com a classificação do Impetrante/Apelado na 25º posição, conforme o alegado (ID n. 14514369), a homologação do resultado (ID n. 14514370), e a contratação precária de pelo menos 32 (trinta e dois) Técnicos em Enfermagem – comprovado através das folhas de pagamento dos meses de janeiro, fevereiro, maio, junho e dezembro, de 2021  (ID n. 14514373, 14514374, 14514375, 14514376, 14514377).

Dessa forma, rejeito a preliminar de ausência de prova pré-constituída. 

Passo à análise do mérito.

III- DO MÉRITO

Conforme relatado, cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito líquido e certo de sua nomeação.

In casu, observa-se que o recorrido participou de certame público realizado pelo apelante, Edital nº 001/2020, para o cargo de Técnico de Enfermagem, o qual havia previsão de 10 (dez) vagas, sendo classificado em 25º (vigésimo quinto) lugar (ID n. 14514369), isto é fora do número de vagas.

Assim, diferentemente, do que ocorre nas hipóteses de aprovação dentro do número das vagas definidas no edital do concurso público, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração Pública no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a contratação de forma precária em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

Tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Não há dúvida de que o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, admite a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, mas o Administrador deve pautar seus atos, não só pelo princípio da legalidade, devendo sempre agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da moralidade. E, não é razoável, nem moral, que, dentro do prazo de validade do concurso, terceiros sejam contratados para a prestação de serviços e exercício da função para a qual há candidatos aprovados, sem justificativa nenhuma, com manifesto desprezo ao resultado do concurso.

Nesse mesmo sentido, tenha-se, ainda, precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça: 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal (AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 22.03.11). (destaquei) 

Tem-se, assim, o surgimento ao direito pretendido e, em sua decorrência, a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida pretendida. Neste sentido, vem entendendo este E. Tribunal, nos seguintes julgados: TJ-PI - AI: 00126138420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/08/2019, 6ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - REEX: 00005363220138180049 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2017, 2ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - MS: 201300010064252 PI 201300010064252, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/07/2016, Tribunal Pleno. 

Dessa forma, é clarividente que o autor possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi classificado, uma vez que restou comprovada a existência de vaga e a preterição em razão das contratações precárias acima relatadas.

Para mais, quanto à alegação de violação constitucional à independência dos poderes, é pacífico na jurisprudência que decisões judiciais proferidas contra o poder executivo ou contra o poder legislativo não ofendem a harmonia e independência entre os poderes, desde que fundamentadas, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. A título de exemplo, colaciono julgados:

 

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.01.2011. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos existentes. Divergir do entendimento do Tribunal a quo, acerca da existência de direito líquido e certo à nomeação dos agravados demandaria a reelaboração da moldura tática delineada no acórdão de origem, o que torna obliqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o principio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - ARE: 701579 GO, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-160 DIVULG 19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014).

 

Por isso, o controle judicial dos atos administrativos, especialmente, quando eivados de ilegalidade não fere, de forma alguma, o princípio da separação de poderes.

Ademais, alegou, ainda, o apelante que a nomeação imediata do apelado implicaria em impacto financeiro ao Município, em flagrante violação ao artigo 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao criar despesas não previstas, sem, contudo, anexar qualquer comprovação de que tal convocação implicaria em prejuízos financeiros para a municipalidade.

Nesse aspecto, convém lembrar que a atuação administrativa é vinculada ao critério da estrita legalidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, o princípio da legalidade, significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. Portanto, os argumentos do município não podem afastar sua responsabilidade por ato ilegal.

Comprovado o direito à nomeação do classificado, não é possível que a Administração Pública utilize do argumento de impacto financeiro para não proceder à nomeação, segundo a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

 

[...] No que concerne à alegação de óbice na Lei de Responsabilidade Fiscal, tal argumento não pode servir de empecilho para impedir a nomeação, na via judicial, dos candidatos preteridos, conforme se infere do teor do artigo 19, § 1°, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). 8- Segurança concedida. (TJPI 1 Mandado de Segurança N° 2016.0001.006633-0 1 Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto 1 Tribunal Pleno 1 Data de Julgamento: 09/03/2017)

 

Realizadas as considerações pertinentes, evidencia-se necessária a confirmação da sentença proferida pelo juízo a quo.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE