APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. TEMA 712 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 

2. A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. 

3. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Trata-se de Apelação Criminal interposta pela defesa de Maria Luiza da Conceição, contra sentença proferida pelo MM. Juiz a quo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, em que condenou a apelante à pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 519 (quinhentos e dezenove) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/2006. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 14646303), a Defesa da acusada requer, primordialmente, a reforma da sentença, para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços), no tocante ao reconhecimento da causa de diminuição da pena disposta no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Por fim, pugna pela suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, ante a hipossuficiência da ré. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 15370167), a representante do Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

 Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 15831178), pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se a sentença em sua integralidade. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

A Apelação Criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Portanto, deve ser CONHECIDO o recurso. 

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, atenho-me à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, a Defesa da acusada requer o reconhecimento da minorante referente ao tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), sob a alegação de que as circunstâncias da natureza e quantidade de droga devem ser consideradas, tão somente, na primeira fase da dosimetria, sob o risco de incorrer em bis in idem. 

Destarte, acerca da referida causa de diminuição, cumpre destacar o que dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: 

Art. 33. (...)  

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [grifou-se] 

É cediço que, tendo o legislador apontado os patamares mínimo e máximo para a fixação de uma redução de pena, a escolha da fração deve ser feita mediante fundamentação, em observância aos princípios constitucionais da individualização das penas (art. 5º, XLVI, da CF) e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). 

A respeito do tema, cumpre citar a orientação do STJ: 

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. (...) 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3. (...)." (AgRg no AREsp 1934729/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) 

No caso dos autos, o julgador primevo verificou que a acusada preenche os requisitos dispostos no referido dispositivo legal, entretanto, considerou a expressiva quantidade de droga para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto) para diminuir o quantum da pena. 

Todavia, cumpre consignar o entendimento perpetrado pelo e. Supremo Tribunal Federal, que determinou no tema 712 (ARE 666.334 RG/AM) a vedação especificamente para casos como o ora analisado, "ex vi": 

Tema 712 STF - "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." 

Ademais, no mesmo sentido tem-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO 2/3 PARA NÃO INCORRER EM BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021). 

[...] 

(AgRg no HC n. 888.766/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024) 

Nessa esteira, verifica-se que é inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 

Desta feita, considerando que a utilização das referidas circunstâncias em fases distintas da dosimetria da pena acarreta em bis in idem, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços) no tocante à referida minorante, razão pelo qual redimensiono a pena ao patamar de 02 (dois) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 206 (duzentos e seis) dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal. 

Por fim, quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, tem-se que esta não pode ser afastada. 

Sobre o tema, registro que o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto à condenação em custas aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, ao dispor que "a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido."  

É sabido que a Lei n° 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária) não afasta a condenação em custas, prevendo, entretanto, a isenção do pagamento, consoante a dicção do art. 12, segundo o qual: "a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita".  

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.  

Dessa forma, entendo que a lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.  

Entretanto, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento dos honorários e custas processuais deve ser efetuado.  

Ademais, ressalto que eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais deverá ser analisada pelo Juízo da Execução. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU APELAÇÃO CRIMINAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE – NEGADO PROVIMENTO. [...] 

2- A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. Sendo as custas processuais oriundas da condenação no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido legal e assistido pela Defensoria Pública, não há que se falar em isenção do pagamento das mesmas, podendo ocorrer apenas a suspensão.  

[...] 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.002439-9 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 08/05/2019) 

Assim, é de ser rejeitada a pretensão de isenção de custas no âmbito deste processo de conhecimento.  

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) no tocante à minorante do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena ao patamar de 02 (dois) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 206 (duzentos e seis) dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em parcial consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.