TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0809070-32.2022.8.18.0140
APELANTE: 4 BIO MEDICAMENTOS S.A.
Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA
APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF.
2. Na hipótese, o impetrante alega o direito de não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade.
3. A situação fática in concreto, porém, escapa para além do campo de aplicação desse princípio, isso porque, a LC 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS. Logo, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse sentido, entendimento externado pelo eminente Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que ressaltou a inexistência de majoração de tributo decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, tão somente para reconhecer o cabimento do Mandado de Segurança no presente caso, mantendo-se, contudo, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta por 4 BIO MEDICAMENTOS S.A. . contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos do Mandado de Segurança preventivo com pedido de liminar, impetrado pelo apelante contra ato coator do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda Pública do Estado do Piauí.
Na inicial, o autor pleiteia não ser obrigado a recolher o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício.
Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID n. 13740213) que denegou a segurança vindicada, com base na incidência da súmula 266 do STF.
Irresignado, o impetrante interpôs apelação (ID n. 13740266) requerendo seja reconhecido o cabimento do Mandado de Segurança e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidentes sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias.
Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (ID n. 13740274) requerendo o desprovimento do presente recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça informa que o caso não está inserido no âmbito de proteção ministerial, nos termos do art. 127, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, tampouco dos artigos 176 e 178, incisos I a III, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.
VOTO
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e da remessa necessária.
II – DO MÉRITO
Do cabimento do Mandado de Segurança
Em suas razões recursais, o apelante sustenta o cabimento do mandamus tendo em vista que o remédio constitucional visa afastar o iminente e ilegal ato coator de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP, com amparo na Lei nº 12.016/09.
Pois bem.
Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF in verbis:
Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Acerca do tema, confira-se:
E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. PARCELAS VENCIDAS NO CURSO DO WRIT. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Está cristalizado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de pedido de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271. Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF. Recurso provido. (TRF-3 - AI: 50113126220204030000 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, Data de Julgamento: 02/02/2022, 9ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 09/02/2022)
Contudo, a controvérsia posta na demanda, qual seja, a possibilidade ou não de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP relativa ao período de abril a dezembro de 2022, trata-se de hipótese de iminente ameaça ou violação a direito subjetivo da pessoa jurídica, o que é combatível através do Mandado de Segurança, sendo portanto, inaplicável a súmula 266 do STF a este caso, uma vez que não se discute a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022, mas tão somente a cobrança do tributo. Confira-se a literalidade da súmula:
Súmula 266 - NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.
Nesse sentido, a questão debatida é eminentemente de direito e inexige dilação probatória. Ademais, há prova da iminente cobrança do tributo, circunstância suficiente para afastar a alegação de impetração contra lei em tese e para afastar a incidência da súmula 266 do STF.
Portanto, neste aspecto, assiste razão ao apelante.
Da possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP relativo a período anterior à 01 de janeiro de 2023
Conforme relatado, o requerente impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS-DIFAL e FECP exigidos pelo Estado do Piauí, com fundamento na Lei Complementar nº 190/22 e na Lei Estadual nº 4257/89, sem que tenha sido observado a regra de anterioridade anual e nonagesimal.
No entender da parte impetrante, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo este exercício financeiro de 2022, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL.
Sem razão.
Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022, tendo fixado a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."
Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetua a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS. Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso". Neste sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça de são Paulo, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. Impetrante pretende a concessão de segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade. 2. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093). 3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão. 4. No caso em tela, a ação foi ajuizada em 14.10.2020, isto é, anteriormente à mencionada modulação de efeitos, evidenciando-se, a plausibilidade do direito invocado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10506446720208260053 SP 1050644-67.2020.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 31/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021)
Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona os efeitos da Lei Complementar 190/2022.
Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. Em julgamento realizado em novembro de 2023, o Tribunal, por maioria dos votos, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º, da Lei Complementar, nos termos do voto do relator.
Transcrevo a seguir trecho da decisão do Ministro Alexandre de Moraes:
“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. [...] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”.
Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 3. Recurso conhecido e improvido. Em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 02 a 12 de JUNHO, da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votam pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A contenda versa sobre o direito da agravante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade. 2. A situação fática in concreto, porém, escapa para além do campo de aplicação desse princípio, isso porque, a LC 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS. Logo, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse sentido, entendimento externado pelo eminente Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que ressaltou a inexistência de majoração de tributo decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL. 3. Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese da impetrante, ora Agravante, de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo. 4. Agravo não provido. Decisão mantida. Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECEM do presente Agravo de Instrumento, para, no mérito, NEGAM-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo. Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.
Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese da parte impetrante de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo, de modo que não merece acolhimento o pleito.
III- DISPOSITIVO
Isso posto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, tão somente para reconhecer o cabimento do Mandado de Segurança no presente caso, mantendo-se, contudo, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP.
É como voto.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dra. Valdênia Moura Marques de Sá- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 229/2024).
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: Exmo. Sr. Des. Dioclécio Sousa da Silva.
Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0809070-32.2022.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialEMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Autor4 BIO MEDICAMENTOS S.A.
RéuSUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação18/04/2024