TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003427-97.2020.8.18.0140
APELANTE: LEO CASSIO COMPASSO DA SILVA
Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LUIS DE SOUSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANTONIO LUIS DE SOUSA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL – FUNDADA SUSPEITA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE – POSSIBILIDADE DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – DESCABIMENTO.
1. Ao contrário do que alega, a busca pessoal realizada no apelante, não implica em nulidade das provas ou ilegalidade do flagrante. De toda sorte, as circunstâncias do caso concreto evidenciam a presença dos requisitos legais e constitucionais para a diligência de busca.
2. O contexto fático anterior à invasão permite a conclusão da ocorrência de crime no interior da residência, mostrando-se possível a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio. Assim, tenho que não há como reconhecer ilícita a prova material obtida a partir da prisão em flagrante do réu.
3. Comprovado que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu em recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza (campo de futebol), razão pela qual é inviável o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/200, cuja incidência é objetiva.
4. Dado que a pena mínima prevista de forma abstrata para o crime de tráfico de drogas excede quatro anos, não é cabível a oferta de um acordo de não persecução penal, conforme estabelecido pelo art. 28-A do CPP. Portanto, não é viável considerar, para esse fim, a punição resultante após a aplicação da causa de diminuição, que é reconhecida apenas no momento da prolação da sentença condenatória.
5. Recurso conhecido e não provido, conforme parecer ministerial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de maio a 03 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, em consonância com o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.
Des. José Vidal de Freitas Filho
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LÉO CÁSSIO COMPASSO DA SILVA, qualificado nos autos, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.
O Ministério Público Estadual denunciou LÉO CÁSSIO COMPASSO DA SILVA pela prática do delito tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06.
Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado, pela prática do crime tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, a reprimenda de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 271 (duzentos e setenta e um) dias multas, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos (fls. 337/355).
A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 384/397):
“ (…) a) Que seja reconhecida a ilicitude da busca pessoal e das demais diligências, com a consequente absolvição do apelante, nos autos da Ação Penal n. 0003427-97.2020.8.18.0140 – PJe de origem da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, com fulcro nos arts. 157, § 1º, e 386, II, ambos do CPP;
b) Que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas a partir da violação do domicílio do ora apelante, bem como de todas as que delas decorreram anular a Ação Penal n. 0003427- 97.2020.8.18.0140 – PJe de origem da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, por ausência de provas da materialidade dos delitos (art. 386, II, do CPP);
c) Que seja decotada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que não ficou comprovada a finalidade de atingir diretamente um aglomerado de pessoas;
d) Que seja anulado a Ação Penal n. 0003427-97.2020.8.18.0140 – PJe de origem da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI e determinada a intimação do Ministério Público a fim de que se manifeste acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal; (...)" (fl. 397)
O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, requereu o conhecimento e o desprovimento do recurso (fls. 400/411).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 426/434).
Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
MÉRITO
Inicialmente, a defesa alega ilegalidade dos elementos informativos no momento do suposto flagrante delito, argumentando que os policiais agiram de forma arbitrária, sem embasamento legal para abordar o réu.
Conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Segundo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. A título exemplificativo, destaco os seguintes casos: HC 228.167 AgR, com relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 228.060 AgR, relatado pelo ministro Dias Toffoli; e RHC 117.767, sob a relatoria do ministro Teori Zavascki; além dos precedentes representados pelos seguintes trechos de ementa:
3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. (HC 212.682 AgR, ministra Rosa Weber) APREENSÃO AUTOMÓVEL BUSCA PESSOAL AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – DESNECESSIDADE. A apreensão de elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da existência de provas, prescinde de prévia autorização judicial. (HC 168.754, ministro Marco Aurélio)
No caso em apreço, vejamos os relatos das testemunhas:
AVELAR DOS REIS MOTA, Policial Militar:
“que estava em rondas ostensivas; que tinha uma aglomeração de jovens usando drogas; que com o réu foi encontrado uma maior quantidade; que a quantidade encontrada com o réu era muito alta para ser apenas de uso pessoal; que era o Comandante da Guarnição; que perguntou para o réu porque ele estava com aquela quantidade de drogas; que a denúncia indicava apenas usuários de drogas no Campo de Futebol”
ANTÔNIO MARCO BRITO DE SOUSA, Policial Militar:
“que estava em rondas ostensivas no Bairro Promorar; que viu algumas pessoas na Quadra e decidiram abordar; que foi realizado abordagem no réu e em outras pessoas; que duas pessoas que foram abordadas confessaram que tinham fumado maconha; que o cheiro da maconha estava bem caracterizado; que foi apreendida uma moto; que o acusado disse que a moto era de um amigo, mas não quis identificar o amigo; que o réu falou que trabalhava no INSS”
EUDES GOMES DE SOUZA FILHO, Policial Militar:
“que estava fazendo rondas; que o réu estava em uma espécie de arquibancada no Campo de Futebol; que o réu se assustou quando viu os policiais se aproximando; que decidiram fazer uma abordagem; que na abordagem já encontraram duas ou três trouxinhas com o acusado; que o réu disse que era apenas usuário”
Com base nos relatos das testemunhas, é possível concluir que havia indícios de atividade ilícita por parte do réu no momento da abordagem policial. A testemunha AVELAR DOS REIS MOTA mencionou uma aglomeração de jovens usando drogas, enquanto a testemunha ANTÔNIO MARCO BRITO DE SOUSA detectou o cheiro de maconha durante rondas ostensivas. Além disso, a testemunha EUDES GOMES DE SOUZA FILHO observou o nervosismo do réu quando os policiais se aproximaram, o que pode indicar sua consciência de estar envolvido em alguma atividade ilícita. Esses elementos fornecem fundadas razões para a abordagem do réu pelas autoridades policiais.
Nesse contexto, reafirmo que as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de objeto ilícitos, em especial de substâncias entorpecentes, autorizando, assim, a abordagem policial.
Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal.
Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso". (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023).
De fato, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). Sendo assim, não obstante a irresignação defensiva, não há se falar em ilegalidade da busca pessoal e, por conseguinte, em nulidade das provas advindas da referida diligência
Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equiparase a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime. 2. Hipótese em que a fundada suspeita reside no fato de os policiais, em patrulhamento, terem avistado o paciente em alta velocidade, tendo realizado "uma curva de foram brusca, fora do normal", de modo em que os policiais resolveram fazer a abordagem no veículo em que estava juntamente com um colega. Ao ser indagado acerca do conteúdo da mochila presente no banco traseiro, o acusado não respondeu, tendo os policias realizado a busca e logrado em aprender no interior da referida mochila 3 peças de maconha (1,745 kg), 2 de cocaína (1,400 kg), além de 1 balança de precisão. Nesse contexto, é justa a busca veicular diante do caso concreto em exame. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 821.264/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)
Em relação a nulidade das provas, por ter sido baseado em prova obtida por meio ilícito decorrente de busca e apreensão ilegal, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, apreciando o Tema 280 da repercussão geral, de Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados", conforme se extrai do esclarecimento do Ministro TEORI ZAVASCKI, no corpo do julgado.
Eis a ementa do precedente:
"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) (grifo nosso)
In casu, observando-se os relatos das testemunhas, fica evidente que existiam fundadas razões para os policiais se dirigirem à residência do réu. Primeiramente, o réu afirmou que havia drogas em sua residência, o que constituía uma razão legítima para uma investigação adicional por parte das autoridades policiais. Além disso, é importante notar que o réu consentiu com a entrada dos policiais em sua residência, o que reforça ainda mais a legitimidade da diligência. Adicionalmente, na delegacia, o réu não se insurgiu em relação à entrada dos policiais em sua residência, o que sugere que estava ciente e de acordo com a situação. Esses elementos, combinados, indicam que a abordagem dos policiais à residência do réu estava respaldada por motivos legítimos e foi realizada de forma adequada.
Com efeito, o contexto fático anterior à invasão permite a conclusão da ocorrência de crime no interior da residência, mostrando-se possível a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio. Assim, tenho que não há como reconhecer ilícita a prova material obtida a partir da prisão em flagrante do réu.
Em relação ao pedido de decote da incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, para melhor exame, segue o teor da respectiva norma:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (...)”
Assim, por expressa disposição legal, quando a infração tiver sido cometida em recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, dentre outros locais expressamente elencados, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades.
Nessa linha, entende o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 3. Ordem denegada." (HC 421.829/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 27/6/2018);(grifo nosso)
"[...] CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS E IGREJAS. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. 1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação do tráfico nas entidades nela mencionadas, ou mesmo que o comércio proscrito destina-se a atingir os seus frequentadores, bastando que o crime tenha sido cometido em locais próximos a tais estabelecimentos, o que afasta a coação ilegal suscitada na impetração. 2. Na hipótese em apreço, a autoridade impetrada manteve a incidência da referida causa com base em laudo que atestou que o local dos fatos era próximo a 3 (três) igrejas e a 2 (duas) escolas, afastando-se, assim, a coação ilegal suscitada na impetração. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada ao paciente para 7 (sete) anos e (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 443.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018).(grifo nosso)
No caso em apreço, restou comprovado que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu em recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza (campo de futebol), razão pela qual é inviável o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/200, cuja incidência é objetiva.
Por último, a defesa requer a anulação da Ação Penal, a fim de possibilitar ao Ministério Público que se pronuncie sobre a possibilidade de firmar um Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme estabelecido pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:(...)(grifo nosso)
In casu, o crime de tráfico de drogas possui pena mínima de 5 (cinco) anos. Assim, torna-se inviável falar em Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), visto que não preenche os requisitos legais. Além disso, caso tivesse pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, caberia a defesa alegar na primeira oportunidade e não apenas requer em sede recursal, após a prolação da sentença condenatória.
ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, em consonância com o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.
Teresina, 04/06/2024
0003427-97.2020.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorLEO CASSIO COMPASSO DA SILVA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação04/06/2024