EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Violação de domicílio. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.” (AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021). 2. In casu, conforme consta nos autos, a equipe policial se deslocou à residência do apelante para dar cumprimento a mandado de prisão expedido no processo nº 0800113-29.2022.8.18.0112, em que responde pelo suposto crime de tentativa de homicídio. Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas colhidas, isto porque as autoridades policiais não invadiram o imóvel, não induziram o recorrente a erro e nem mesmo adentraram o imóvel sem autorização judicial, restando incontroverso que, quando do cumprimento do mandado de prisão, o ora recorrente estava exercendo a traficância, motivo pelo qual se instaurou a presente ação penal, sobrevindo a condenação. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Aplicação do redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). 4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800238-94.2022.8.18.0112 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/04/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800238-94.2022.8.18.0112

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE RIBEIRO GONÇALVES-PI

Apelante: DOUGLAS ALVES SILVA

Advogado: DIMAS BATISTA DE OLIVEIRA (OAB/PI n°6843)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Violação de domicílio. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.” (AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).

2. In casu, conforme consta nos autos, a equipe policial se deslocou à residência do apelante para dar cumprimento a mandado de prisão expedido no processo nº 0800113-29.2022.8.18.0112, em que responde pelo suposto crime de tentativa de homicídio. Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas colhidas, isto porque as autoridades policiais não invadiram o imóvel, não induziram o recorrente a erro e nem mesmo adentraram o imóvel sem autorização judicial, restando incontroverso que, quando do cumprimento do mandado de prisão, o ora recorrente estava exercendo a traficância, motivo pelo qual se instaurou a presente ação penal, sobrevindo a condenação.

3. Minorante do tráfico privilegiado. Aplicação do redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). 

4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DOUGLAS ALVES SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06

Consta da denúncia:

“ - DOS FATOS

Noticia o incluso inquérito policial n. 5485/2022, oriundo da Delegacia de Polícia de Uruçuí-PI, que o denunciado DOUGLAS ALVES SILVA, no dia 09/05/2022, no município de Baixa Grande do Ribeiro/PI, agindo livre e consciente, vendeu substância entorpecente para a pessoa de Ailton Alves de Alencar.

Noticiam os autos que no dia, local e ano supracitados, a equipe policial ao dar cumprimento ao mandado de prisão expedido por este juízo em desfavor do acusado, pelo cometimento de tentativa de homicídio, se deparou com veículo saindo da residência onde estaria morando Douglas e sua esposa, Raissa. Em ato contínuo, os policiais fizeram acompanhamento tático do veículo, a pessoa de nome Ailton Alves de Alencar foi abordada e consigo encontrada uma porção de maconha, que afirmou ter adquirido com outrem, mas aduziu que comprara drogas com frequência do acusado.

Ao dar cumprimento do mandado de prisão em desfavor do acusado, do qual o delegado de polícia participou pessoalmente, sem necessidade alguma de busca, fora encontrada porção de maconha ao seu lado, em uma sacola e em cima da geladeira. Ademias, perto de si, e na cozinha, foram encontradas balanças de precisão; momento em que o acusado foi preso e autuado por tráfico de drogas.

A droga apreendida se tratava de: 04 (quatro) invólucros de maconha (Tetrahidrocanabinol).

Em sede policial a testemunha Ailton Alves de Alencar, ratificando o que fora dito pelos policiais, confirmou que o acusado é traficante, fornecendo ainda, conforme vídeo anexo aos autos, acesso ao seu registro de conversas com Douglas, no app WhatsApp, onde se constata que o acusado exercia a mercancia ilícita de entorpecentes em Baixa Grande do ribeiro-PI.

Em seu interrogatório o denunciado usou seu direito de permanecer em silencio.

A materialidade e autoria do crime encontra-se substanciada no Termo de Depoimento das testemunhas; Termo de Depoimento dos policiais; Auto de apresentação e apreensão da substância; Laudo preliminar de constatação de substância entorpecentes; Imagens Fotográficas.

Salienta-se que o denunciado é dado a prática de crimes, visto que consta no sistema PJE outros processos pelos quais ele responde.

Assim agindo, o denunciado praticou o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.3434/06, nas modalidades vender e ter em depósito, estando a autoria e a materialidade devidamente comprovadas pelas declarações das testemunhas, pelo auto de apresentação e apreensão de drogas e pelo laudo preliminar de constatação de substância entorpecente.

Dessa forma, o denunciado incorreu nas sanções do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, motivo pelo qual requer, o Ministério Público que, recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, nos moldes da Lei 11.343/06.”

Em suas razões recursais (ID 12783617), o apelante suscita as seguintes teses basilares: 1) a absolvição pela prática do crime de tráfico, ante a ilicitude das provas apreendidas em razão da prisão em flagrante; 2) a aplicação do redutor previsto no §4°, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do recurso de apelação.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação, interposto pela defesa de DOUGLAS ALVES DA SILVA, afim de que seja mantida a sentença vergastada em todos os seus termos.”

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta de videoconferência.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

1. DA ABSOLVIÇÃO

A Defesa Técnica pugna pela absolvição em razão da licitude das provas colhidas na fase inquisitória, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio, sem mandado específico, efetuando uma busca pessoal.

Argumenta que a invasão domiciliar se deu “para cumprir um mandado de prisão contra o senhor DOUGLAS E A SENHORA RAISA e não mandado de busca e apreensão de drogas, quando a polícia faz a busca e apreensão sem mandado para este fim está claro e evidenciado o desvio de finalidade constituído provas ilícitas”.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a”, “b” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos, apreender objetos obtidos da prática de crime ou armas.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

“Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Contudo, no caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram ao ingresso no domicílio do acusado. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a existência de justificativa que autoriza a medida em questão.

In casu, conforme consta nos autos, a equipe policial se deslocou à residência do apelante para dar cumprimento a mandado de prisão expedido no processo nº 0800113-29.2022.8.18.0112, em que responde pelo suposto crime de tentativa de homicídio. Ao chegarem no local, os policiais avistaram a testemunha Ailton Alves de Alencar saindo da residência com uma pequena quantidade de maconha, momento em que confessou que constantemente compra drogas para uso pessoal com o apelante Douglas Alves Silva.

Ora, não há que se falar em ilicitude das provas colhidas, isto porque as autoridades policiais não invadiram o imóvel, não induziram o recorrente a erro e nem mesmo adentraram o imóvel sem autorização judicial, restando incontroverso que, quando do cumprimento do mandado de prisão, o ora recorrente estava exercendo a traficância, motivo pelo qual se instaurou a presente ação penal, sobrevindo a condenação.

Ainda, compulsando a sentença, verifica-se que o conjunto probatório é corroborado pelo depoimento dos policiais, da testemunha e do delegado de polícia, in verbis:

“ A autoria do crime de tráfico de entorpecentes restou comprovada pelo depoimento das testemunhas Francisco Célio Campos Gonçalves Benicio e Luís Renato Silva Costa, delegado de polícia e policial militar, respectivamente, que participaram da prisão do réu Douglas Alves Silva, ouvidas em juízo.

As testemunhas informaram que quando foram cumprir o mandado de prisão preventiva na residência do acusado, um veículo estava saindo da residência, sendo abordado pela guarnição e encontrada uma pequena quantidade de maconha.

Indagado pela polícia ao abordado Ailton Alves de Alencar onde havia adquirido a droga, foi indicada a residência do acusado, tendo confessado, naquele momento, que comprou a substância de Douglas Alves da Silva.

As testemunhas arroladas pelo Ministério Público explicaram, ainda, que tinham informações que o acusado exercia a traficância na região, prestadas pela equipe que atuava em Baixa Grande do Ribeiro.

Que ao realizarem buscas na residência, foram localizadas substâncias entorpecentes em cima da geladeira.

A polícia civil afirmou que Douglas já era investigado por envolvimento com tráfico de drogas, fato este confirmado no momento em que foram localizadas em sua residência, drogas prontas para venda, além de 3 (três) balanças de precisão, o que afasta a alegação da defesa de que Douglas era apenas um usuário, afastando igualmente a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

O próprio acusado, na narrativa fática apresentada em juízo, admitiu que vendia maconha e diante disso, dúvidas não pairam de que o réu foi o autor do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Os depoimentos Delegado de Polícia e do Policial Militar foram seguros, coesos, harmônicos e cheios de detalhes, que foram todos confirmados ao longo da instrução, e o simples fato de serem ouvidos como testemunhas, não retira de seus depoimentos o prestígio, o peso e a veracidade.”

Dessa forma, não resta verificado nenhuma ilegalidade no momento da prisão em flagrante. Nesse sentido, segue algumas jurisprudências pátrias:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all theforces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may ent n er, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]

(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Ademais, não existe necessidade de autorização para que a cláusula da inviolabilidade de domicílio seja quebrada, para realização de busca e apreensão sem mandado judicial em casos de crime permanente.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. APREENSÃO EM VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. FALTA DE REGISTRO DA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO REPRESENTADO.

1. Acerca da busca pessoal, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. No caso, o Tribunal de origem entendeu pela legalidade da conduta policial no que se refere à busca pessoal, uma vez que o réu foi abordado em razão de atividade suspeita e de ser conhecido no meio policial. No caso, todavia, o fato de estar em atitude suspeita e de ser conhecido no meio policial, além de corroborar apenas estereótipos, presunções e impressões subjetivas, não constitui fundada razão para a realização de busca pessoal, sem a devida apuração. Assim, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova.

3. A propósito do ingresso policial no domicílio, a despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se uma situação de flagrância.

4. No caso, o Tribunal consignou que, "ainda que considerada a hipótese de o paciente não ter franqueado a entrada dos policias no seu domicílio, em se tratando de crime permanente, não há que se falar em nulidade do flagrante devido à ausência de mandado de busca e apreensão. Esse é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça".

5. Em recentes julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que a apreensão de algumas porções de drogas com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele. Assim, ausentes evidências da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida mediante sua violação.

6. Ademais, constitui ônus do Estado provar o dito consentimento do acusado para a entrada dos policiais no domicílio, o que não ocorreu, sendo pouco verossímil o relato de que o recorrente autorizou livremente o acesso à equipe policial.

7. Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal em causa, revogando, por consequência, a prisão cautelar do recorrente, se por outro motivo não estiver preso.

(RHC n. 180.974/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 11/3/2024.)

 

Portanto, rejeito a tese apresentada.

 

2. TRÁFICO PRIVILEGIADO

Caso seja mantida a condenação por tráfico, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em sua fração máxima, em virtude do apelante preencher todos os requisitos previstos legalmente para a concessão de tal benesse.

O mencionado dispositivo estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos, in verbis:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

 

No caso dos autos, o magistrado decidiu na sentença:

 

“Em relação a tese defensiva, para aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em que pese inexistir informações nos autos relativa aos antecedentes do réu ou informações que ele faça parte de organizações criminosas, existem elementos que apontam para o fato de que ele se dedicava a atividades delitivas, visto que das provas coletadas durante a audiência de instrução, as investigações se iniciaram quando a polícia apurava fatos relacionados a um suposto crime de homicídio, desse modo, a ausência do preenchimento de todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afasta o reconhecimento do “tráfico privilegiado” (nomenclatura equivocada, contudo consagrada na doutrina e na jurisprudência pátria).

Por fim, dúvidas não pairam de que o réu foi o autor do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

 

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022).

 

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CORRETA APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 4,46G DE COCAÍNA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO CRIME RECONHECIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA À LUZ DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES SUPERIORES.

1. Não se revela suficiente, ao cumprimento do requisito da impugnação específica, a argumentação de não incidência da Súmula 7/STJ, sem expor, contudo, em que medida seria possível examinar a pretensão de mérito sem incursão no acervo fático-probatório dos autos.

2. Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal.

3. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para, reconhecida em favor do réu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), reduzir a pena imposta ao agravante, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução), além do pagamento de 166 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

In casu, o privilégio foi afastado em razão da existência de uma ação penal sem trânsito em julgado (proc nº 0800113-29.2022.8.18.0112), na qual responde o apelante pela prática do crime de homicídio tentado, que indicaria sua dedicação às atividades criminosas.

Compulsando a ação penal mencionada, constato que o processo está em andamento e não transitou em julgado. 

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a existência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

No entanto, o magistrado a quo manteve, na fase intermediária, a pena-base imposta, em atenção ao enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado, de modo que, ao reduzir a pena em 2/3, fixo-a em definitivo em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

A r. sentença, atendendo ao que dispõe os arts. 33, § 2º, “b” e 59, ambos do CP, fixou o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Considerando que o condenado não é reincidente e que a pena foi fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, fixo o regime aberto para o cumprimento inicial da pena.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 02/04/2024