EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MATÉRIA PREVIAMENTE DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA PELA INTERESSADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DAS CONTRAPRESTAÇÕES E DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Embora tenha pacificado que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, o STF modulou o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, de modo que “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. 2. De fato, por ser matéria de ordem pública, que não é sujeita à preclusão temporal, tem-se que a prescrição pode ser analisada de ofício pelo grau recursal sem que o seu acolhimento implique em reformatio in pejus, porém esse efeito devolutivo é limitado pela preclusão consumativa, que resta configurada quando, uma vez decidida no processo, a matéria não for impugnada pela parte sucumbente. 3. In casu, o ESTADO DO PIAUÍ, injustificadamente, alegou como preliminar a necessidade de acolher a prescrição quinquenal, que já havia sido previamente reconhecida pelo juízo a quo. O prazo prescricional, porém, não foi impugnado pela requerente, estando sujeito ao instituto da preclusão consumativa, de modo que, embora a hipótese seja de aplicação da prescrição trintenária, a manutenção da incidência da prescrição quinquenal será a medida que se impõe. 4. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 5. O demandante, ora apelado, fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer funções em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária nem tampouco ao cargo em comissão. 6. Como consectário lógico, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS, bem como das contraprestações não pagas. 7. Recurso não provido. Honorários majorados. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0000016-12.2015.8.18.0111 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 18/04/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000016-12.2015.8.18.0111

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem:  2ª Vara da Comarca de Bom Jesus 

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ 

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Apelados : MARIA DIVA PEREIRA LIMA 

Advogado: Ismael Paraguai Da Silva - (OAB PI/7235-A)

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MATÉRIA PREVIAMENTE DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA PELA INTERESSADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DAS CONTRAPRESTAÇÕES E DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO.

1. Embora tenha pacificado que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, o STF modulou o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, de modo que “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. 

2. De fato, por ser matéria de ordem pública, que não é sujeita à preclusão temporal, tem-se que a prescrição pode ser analisada de ofício pelo grau recursal sem que o seu acolhimento implique em reformatio in pejus, porém esse efeito devolutivo é limitado pela preclusão consumativa, que resta configurada quando, uma vez decidida no processo, a matéria não for impugnada pela parte sucumbente.

3. In casu, o ESTADO DO PIAUÍ, injustificadamente, alegou como preliminar a necessidade de acolher a prescrição quinquenal, que já havia sido previamente reconhecida pelo juízo a quo. O prazo prescricional, porém, não foi impugnado pela requerente, estando sujeito ao instituto da preclusão consumativa, de modo que, embora a hipótese seja de aplicação da prescrição trintenária, a manutenção da incidência da prescrição quinquenal será a medida que se impõe. 

4. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140)

5. O demandante, ora apelado, fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer funções em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária nem tampouco ao cargo em comissão.

6. Como consectário lógico, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS, bem como das contraprestações não pagas.

7. Recurso não provido. Honorários majorados.

ACÓRDÃO

            Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, proceder à majoração dos honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (Id. 14288783) interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, que é réu da demanda, contra sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da  2ª Vara da Comarca de Bom Jesus-PI (Id. 14288781), proferida nos autos da Ação de Cobrança proposta por MARIA DIVA PEREIRA LIMA.

O juízo a quo julgou o pedido da inicial parcialmente procedente, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de determinar “o pagamento dos salários referentes aos meses de julho de 2005, janeiro, fevereiro e julho de 2006 a 2009, visto o prazo prescricional, rechaçando os demais pedidos na inicial”, além de condenar “as partes em custas processuais que devem ser rateadas e cada uma das partes no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa em favor do advogado da parte contrária, observada a gratuidade de justiça concedida à parte autora e a isenção do município com relação às custas processuais”. 

Irresignado, o ESTADO DO PIAUÍ apresentou a presente Apelação Cível (Id. 14288783). Nas Razões Recursais, preliminarmente, aduz a preliminar de prescrição quinquenal do direito de cobrança contra a Fazenda Pública. No mérito, alega a nulidade do contrato de trabalho e, por consequência, a ausência de efeitos dele decorrentes. Argumenta, ainda, inexistir direito do autor ao FGTS. Desse modo, requer o conhecimento e o provimento do recurso, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais. 

Devidamente intimada, MARIA DIVA PEREIRA LIMA não apresentou Contrarrazões (Id. 14288785). 

O recurso foi recebido em duplo efeito (Id. 14413854).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, uma vez que entendeu inexistir interesse público que justificasse a sua intervenção (Id. 14526960). 

Este o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

a) Da preliminar de prescrição quinquenal 

De fato, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. 

Como o entendimento atualmente vigente passou a ser adotado a partir da decisão em sede de Repercussão Geral, no ARE 709212 em 13/11/2014 (Tema 608), durante o julgamento, foi fixada regra de transição. Ao decidir pela aplicação da prescrição quinquenal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 7º, XXIX, da Constituição contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho” e o FGTS é um direito de índole social e trabalhista que decorre diretamente da relação de trabalho.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional: 

Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

O referido julgamento, ocorrido em 13 de novembro 2014, foi assim ementado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Quanto à proposta de modulação acolhida pela Cortes, vejamos in verbis o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento (grifo nosso).

            O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, detalhou ainda mais a matéria, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.841.538 - AM. Vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.". 

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”. 

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. 

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. 

V - Recurso Especial improvido. 

(STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação DJe 24/08/2020, Julgamento: 4 de Agosto de 2020, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relatora para Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA)

Assim, no julgamento do STF, foi declarada a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no FGTS, mas houve modulação dos efeitos com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

A Ministra Relatora REGINA HELENA COSTA explicou a modulação em seu voto no julgado retro nos seguintes termos:

“Dessarte, diante da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, e esposando a orientação coletada pelo Tribunal Superior do Trabalho, extraem-se as seguintes conclusões: 

(a) à ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária; 

(b) ao contrato de trabalho celebrado após 13.11.2014 aplica-se, de imediato, a prescrição quinquenal ; e 

(c) no caso em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral (Tema 608/STF), ou seja, contrato de trabalho celebrado até 13.11.2014, mas ação pleiteando o recebimento do FGTS ajuizada após tal data, aplica-se "o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 

A hipótese a que se refere a alínea (c) merece algumas considerações. 

O Supremo Tribunal Federal, ao modular o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, adotou efeitos ex nunc, preservando, assim, o direito ao recebimento de parcelas do FGTS em período superior a 5 anos (limitado a 30 anos), para aquele cujo contrato de trabalho foi celebrado até 13.11.2014 e a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos a contar de tal data, desde que, entre o termo inicial e o ajuizamento da ação, o prazo não seja superior a 30 anos. 

Em consequência da modulação aplicada, emergem as seguintes conclusões com relação aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do Supremo Tribunal Federal (ARE n. 709.212/DF - Tema 608/STF), conforme a hipótese: 

(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação ; e 

(ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. 

Também destaca o referido acórdão do STJ que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho encerrou em 2009, sendo a ação autuada em 16/06/2010. Ora, nos termos do ARE n. 709.212/DF: “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. Logo, em razão da modulação dos efeitos empregada ao ARE n. 709.212/DF, aplica-se  a prescrição trintenária ao presente caso. 

Para solucionar essa preliminar, tendo em vista que o juízo a quo reconheceu a incidência da prescrição quinquenal quando deveria ter decidido pelo prazo trintenário, faz-se necessário estabelecer breves comentários acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito deste juízo ad quem, sobretudo quanto à preclusão consumativa. 

De fato, por ser matéria de ordem pública, que não é sujeita à preclusão temporal, tem-se que a prescrição pode ser analisada de ofício pelo grau recursal sem que o seu acolhimento implique em reformatio in pejus, porém esse efeito devolutivo é limitado pela preclusão consumativa, que resta configurada quando, uma vez decidida no processo, a matéria não for impugnada pela parte sucumbente. Acerca desse entendimento, observe-se a jurisprudência do STJ: 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARGUIÇÃO DA NULIDADE EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça que as questões de ordem pública não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas anteriormente. 2. No caso, a tese sobre cerceamento de defesa não fora apreciada anteriormente e, por se tratar de matéria de ordem pública, entendeu por bem o Tribunal estadual analisar a preliminar suscitada em contrarrazões, acolhendo-a, de modo que não há nenhum reparo a ser feito no acórdão recorrido. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967572 MG 2021/0326074-8, Data de Julgamento: 25/04/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. HONORÁRIOS RECURSAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. "Apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, pois podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa. Isto porque, uma vez decidida no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está a preclusão" ( REsp 1578663/AL, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1762416/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 01/07/2021 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Não enfrentada no julgado impugnado a tese respeitante ao artigo de lei federal apontado como violado no recurso especial, pertinente aos honorários recursais, há falta do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1922975 TO 2021/0048280-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

In casu, o ESTADO DO PIAUÍ, injustificadamente, alegou como preliminar a necessidade de acolher a prescrição quinquenal, que já havia sido previamente reconhecida pelo juízo a quo. O prazo prescricional, porém, não foi impugnado pela requerente, estando sujeito ao instituto da preclusão consumativa, de modo que, embora a hipótese seja de aplicação da prescrição trintenária, a manutenção da incidência da prescrição quinquenal será a medida que se impõe. 

Assim sendo, mantenho o reconhecimento da prescrição quinquenal. 

III. MÉRITO

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante foi admitido em 1998, exercendo as funções de merendeira e prestadora de serviços gerais para a Secretaria de Educação do Estado do Piauí, permanecendo nessas funções até 2009, momento em que foi demitida sem o pagamento das verbas rescisórias pelo período trabalhado.  

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo, observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

 

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

 

            Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.’

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como a contraprestação pelo período trabalhado e não pago. 

Logo, não prosperam os argumentos expendidos pelo ente público apelante, de forma que impõe-se a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator