EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS SUSPEITAS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE AUTORIZA A ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. PENA DE MULTA. VALOR REDIMENSIONADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nulidade da busca e apreensão. A jurisprudência pátria possui o entendimento atual no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. In casu, as drogas apreendidas foram encontradas em estabelecimento comercial, local aberto ao público, de modo que, segundo o entendimento mantido pelos Tribunais Superiores, não há que se falar na proteção que a Carta Magna oferece à residência. Precedentes. Logo em seguida, de acordo com os relatos das testemunhas em juízo, a esposa do acusado confessou para os policiais que, além daquilo que foi encontrado no bar, dentro da casa também tinha arma e munições. Portanto, há evidências claras da existência de fundadas razões para a realização da busca, uma vez que entorpecentes foram encontrados inicialmente em local aberto ao público, de propriedade do acusado, com sua casa funcionando no mesmo local do empreendimento comercial. Preliminar rejeitada. 3. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada. 4. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 5. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 2 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 6. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Havendo redução da pena privativa de liberdade do apelante, torna-se mister a redução da pena de multa anteriormente fixada. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800183-29.2021.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 18/04/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS SUSPEITAS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE AUTORIZA A ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES.  PENA REDIMENSIONADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. PENA DE MULTA. VALOR REDIMENSIONADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nulidade da busca e apreensão. A jurisprudência pátria possui o entendimento atual no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. In casu, as drogas apreendidas foram encontradas em estabelecimento comercial, local aberto ao público, de modo que, segundo o entendimento mantido pelos Tribunais Superiores, não há que se falar na proteção que a Carta Magna oferece à residência. Precedentes. Logo em seguida, de acordo com os relatos das testemunhas em juízo, a esposa do acusado confessou para os policiais que, além daquilo que foi encontrado no bar, dentro da casa também tinha arma e munições. Portanto, há evidências claras da existência de fundadas razões para a realização da busca, uma vez que entorpecentes foram encontrados inicialmente em local aberto ao público, de propriedade do acusado, com sua casa funcionando no mesmo local do empreendimento comercial. Preliminar rejeitada.

3. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada.

4. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

5. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 2 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 

6. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Havendo redução da pena privativa de liberdade do apelante, torna-se mister a redução da pena de multa anteriormente fixada.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

  

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ CÍCERO DA LUZ, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 637 (seiscentos e trinta e sete) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), posse ilegal de arma de fogo uso restrito (art. 16, §1°, III, da Lei 10.826/03) e posse ilegal de arma de fogo uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03), em concurso material (art. 69 do Código Penal).

Narra a sentença que o réu foi condenado em razão de, no dia 16.01.2021, por volta das 16h, ter sido encontrado na posse de substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentar, além de uma espingarda tipo bate-bucha, um revólver calibre 38 e vinte munições calibre 38, também sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares. As drogas foram encontradas no estabelecimento comercial do acusado, enquanto as armas e munições foram apreendidas dentro da sua residência, situada no mesmo perímetro.

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: preliminarmente, que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas, em virtude de violação de domicílio; no mérito: a) a revisão da dosimetria da pena, para que seja neutralizado o vetor da natureza da droga; b) a alteração da fração de exasperação da pena-base para 1/10 e c) sendo acatada uma das teses anteriores, que promova a redução da pena de multa, visando guardar proporcionalidade com a pena concreta aplicada.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento do recurso, mas pelo seu desprovimento, confirmando-se a sentença recorrida em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do presente apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Da nulidade referente à violação de domicílio. Inocorrência. Drogas encontradas em estabelecimento comercial. Fundadas razões verificadas

Sustenta a defesa a nulidade das provas obtidas na busca efetuada pela polícia, alegando que o ingresso na residência do acusado teria sido realizado de forma irregular, sem autorização, e lastreado em uma denúncia anônima.

Neste momento, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse aspecto, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas, os policiais militares receberam uma denúncia de que havia drogas no estabelecimento comercial do acusado (BAR VILA DOIS IRMÃOS), dirigindo-se, portanto, até o local apontado. No estabelecimento, foram encontrados, debaixo de uma caixa de cerveja, dois invólucros de substância com resultado positivo para crack e cinco invólucros com resultado positivo para maconha, além da quantia de R$ 1.734,50 (mil, setecentos e trinta e quatro reais e cinquenta centavos).

Em relação a essa primeira diligência, não guarda pertinência os argumentos levantados pela defesa, haja vista que o entendimento mantido pelos Tribunais Superiores é de que o estabelecimento comercial, em funcionamento e aberto ao público, não recebe a proteção que a Carta Magna oferece à residência. A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS . ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. ADEMAIS, FUNDADAS RAZÕES. LAVRATURA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICO-TOXICOLÓGICA MOTIVADAMENTE INDEFERIDO. SÚMULA 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL. DOSIMETRIA PENAL. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, "O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal - CF confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal." (AgRg no HC n. 829.842/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.).

2. No caso, embora a defesa afirme que o local estaria fechado ao público, o acórdão é explícito no sentido de que o estabelecimento estaria aberto, razão pela qual entender em sentido contrário envolveria reexame fático-probatório, inadmissível na presente via (Súmula 7 do STJ).

(...)

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.104.847/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. APREENSÃO DE DROGAS NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL ABERTO AO PÚBLICO, EM FUNCIONAMENTO. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do STJ, "o estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal" (AgRg nos EDcl no HC n. 704.252/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022).

2. No caso, conforme o acórdão, "malgrado a sustentativa de a empresa estar fora do seu horário de funcionamento, havia clientes em seu interior, ainda em atendimento", não verificada, assim, a apontada violação de domicílio. A revisão do acórdão, de modo a acolher a tese de que o estabelecimento não estaria aberto ao público no momento do flagrante, implicaria revolvimento fático-probatório, inadmissível na via estreita do habeas corpus.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 176.024/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

Logo em seguida, de acordo com os relatos das testemunhas em juízo, a esposa do acusado confessou para os policiais que, além daquilo que foi encontrado no bar, dentro da casa também tinha arma e munições. Com o consentimento da moradora, os policiais adentraram dentro da casa (mesmo perímetro do estabelecimento comercial).

Assim, embora não haja provas inequívocas do consentimento prestado pela esposa do acusado, essa é a versão apresentada pelos policiais responsáveis pela abordagem, o que afasta a aventada violação de domicílio.

Noutra perspectiva, mesmo considerando a alegação de inexistência de elementos que demonstrem, de modo inequívoco, o consentimento livre para entrada na residência do acusado, no caso concreto, há evidências claras da existência de fundadas razões para a realização da busca, uma vez que entorpecentes foram encontrados inicialmente em local aberto ao público, de propriedade do acusado, com sua casa funcionando no mesmo local do empreendimento comercial. 

Assim, diante de situação posta, havia elementos suficientes para se concluir pela provável existência de objetos ilícitos na residência do réu, autorizando o ingresso em domicílio sem autorização judicial, razão pela qual rejeito a tese suscitada.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) a revisão da dosimetria da pena, para que seja neutralizado o vetor da natureza da droga; b) a alteração da fração de exasperação da pena-base para 1/10 e c) sendo acatada uma das teses anteriores, que promova a redução da pena de multa, visando guardar proporcionalidade com a pena concreta aplicada.

a) Da aplicação da pena-base e da fração utilizada para exasperação

A Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal, ao aduzir que o vetor da natureza da droga deve ser neutralizado tendo em vista a reduzida quantidade de drogas apreendida.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa do vetor da natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos a fundamentação que consta na sentença:

“Natureza da droga: possuem alto valor comercial e potencial lesivo, razão pela qual valoro negativamente.

Quantidade da droga: apreendidos com o réu o total de 15,23 (quinze gramas  e  vinte dois centigramas), conforme laudo definitivo, fls. 249/251,  de substância entorpecente, descabe valorar negativamente este quesito.

(...)

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 05(cinco) meses de reclusão, e pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, ao valor de    1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (JANEIRO/2021).”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL DEFINITIVO consigna a apreensão de  3,72 (três gramas e setenta e dois centigramas) de cocaína, acondicionados em 02 (dois) invólucros, e 11,51 g (onze gramas e cinquenta e um centigramas) de Cannabis sativa Lineu, acondicionados em 05 (cinco) invólucros.

Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que é de pequena monta. Vejamos: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.

2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).

(...)

6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Logo, considerando a pequena quantidade de drogas apreendida e que a exasperação da pena-base se afigura desproporcional, uma vez que resultaria na imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, a neutralização do vetor natureza da droga revela-se apropriada, com a fixação da pena-base no mínimo legal em relação ao crime de tráfico.

Ainda, em relação à dosimetria, a defesa requer a aplicação da “fração de 1/10 (um décimo) para cada circunstância desfavorável, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e ao art.42 da Lei 11.343/06.”

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Além disso, justificou o incremento de 2 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos o teor da fundamentação:

“Em atenção ao mandamento constitucional inserido no artigo 5°, XLVI, impõe-se a individualização motivada da pena. Passo a dosá-la, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, caput, do Código Penal, bem como artigo 42 da Lei Antidrogas. Adoto os Princípios da Razoabilidade e da  Proporcionalidade na dosimetria da pena base para o tráfico de drogas nos limites fixados, abstratamente, na Lei.

Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de modo que se tem que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo à exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É posicionamento consolidado no STJ:”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada. De toda forma, como já explicitado, a pena-base, em relação ao crime de tráfico, deve ser fixada no mínimo legal tendo em vista a necessidade de neutralizar o único vetor sopesado negativamente em desfavor do acusado.

b) Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta ao recorrente, caso haja a reforma da dosimetria da pena-base do apelante.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP)

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 637 (seiscentos e trinta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, por ter incidido na prática de três crimes. 

Logo, constata-se que o magistrado fixou corretamente a pena de multa, sendo necessário apenas ajustar a quantidade de dias-multa devido à neutralização do vetor da natureza da droga, em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo a análise da dosimetria.

Do crime de tráfico

1ª FASE

Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes da natureza e quantidade da droga, imperioso se faz o redimensionamento, afastando o vetor tido por desfavorável, razão pela qual fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 

2ª FASE

O magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

 

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

 

Em relação aos crimes de posse ilegal de arma de fogo uso restrito (art. 16, §1°, III, da Lei 10.826/03) e de posse ilegal de arma de fogo uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03), não houve insurgência da Defesa, razão pela qual as penas ficam mantidas.

O réu foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 09 (nove) dias-multa, em relação ao crime descrito no art. 16, §1°, III, da Lei 10.826/03; pelo delito tipificado no art. 12, da Lei 10.826/03, ficou estabelecida a pena de 1 (ano) de reclusão, e o pagamento de 08 (oito) dias-multa. 

Ante o concurso material de crimes, nos moldes do artigo 69 do Código Penal, fixo a PENA DEFINITIVA do réu JOSÉ CÍCERO DA LUZ em 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com a alínea a, do §2º, do art. 33 do CP.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.