Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS

1º Apelante: GILSON OLIVEIRA DE LIMA

Advogados: Joeder Joan de Sousa Borges (OAB/PI Nº 15.158) e Alex Alessandro de Sousa (OAB/PI Nº 16838)

2º Apelante: TAILAN TOMAZ DA SILVA LEITE

Defensor Público: José Welington de Andrade 

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

RELATÓRIO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR  GILSON OLIVEIRA DE LIMA

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses basilares, a saber: a) a sua absolvição do crime perpetrado com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; b) a exclusão da circunstância majorante prevista no artigo 157,§2º-A, inciso I, do Código Penal; c) o direito de recorrer em liberdade.

Ausência de provas

O Apelante fundamenta o pleito na ausência de prova apta para a sua condenação, motivo pelo qual vindicam a incidência do Princípio do in dubio pro reo. 

Aduz que “ segundo declarações do réu GILSON, este estaria trabalhando como moto táxi, e apenas aceitou uma corrida para ir buscar um carro, corrida esta no valor de R$ 100,00 (cem) reais. O cliente chegou em um carro modelo Ford Fiesta de cor vermelha no ponto de moto taxi do GILSON, onde neste momento, o réu entrou no dito veículo e seguiu até o povoado Val Paraíso para buscar um veículo, recebendo a instrução de abastecê-lo.”

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado. Senão vejamos:

A materialidade  e autoria do crime de roubo majorado estão evidenciadas no Boletim de Ocorrência (ID 13110798, fls. 07/08), no Auto de Exibição e Apreensão (ID 13110798, fls.12), no Termo de Restituição (ID 13110798, fls. 16), no reconhecimento pelas vítimas e demais depoimentos testemunhais. 

A vítima GEOVANNE MANOEL DE SÁ afirmou em juízo que:

“os réus chegaram ao local e anunciaram o assalto; Que levaram todos os seus pertences (celular, carteira, chaves) e das demais pessoas que lá se encontravam. Que o assalto foi cometido por três pessoas e elas chegaram ao local em um Corolla preto. Que reconheceu dois dos autores do assalto. Que um era mais gordo e o outro mais magro. Que reconheceu os assaltantes na delegacia. Que o Tailan, quando do reconhecimento, estava usando a mesma roupa que trajava no momento do assalto. Que Tailan era o mais magro. Que o mais gordo é o Gilson. Que durante o assalto o Gilson estava com uma máscara no queixo e o Tailan não usava máscara. Que o Gilson informou sobre a participação do Tailan no crime, antes do declarante realizar o reconhecimento. Que só conseguiu recuperar o carro. Que não conhecia os réus. Que o terceiro envolvido permaneceu dentro carro, desceram apenas Gilson e Tailan. Que os dois réus abordaram a vítima juntos. Que no bar tinha aproximadamente 05 (cinco) pessoas. Que o Tailan recolheu todos os pertences. Que foi o Gilson quem saiu do local com seu carro. Que o Tailan saiu do local dos fatos no Corolla”.

A segunda vítima FRANCIMAR MANOEL DA SILVA  esclareceu em juízo que:

“é proprietário da Churrascaria Sabor 90. Que se recorda do dia do assalto. Que desceram dois indivíduos do carro, anunciando o assalto. Que somente um deles estava armado. Que os indivíduos chegaram em um Corolla de cor escura. Que foi o indivíduo mais gordo que desceu do carro armado. Que somente o Gilson estava usando máscara. Que o Gilson era o mais gordo. Que os réus levaram todo o dinheiro que a vítima apurou o dia todo. Que um dos fregueses foi pisado por um dos réus. Que levaram um veículo Saveiro de um dos clientes. Que foi o Gilson que saiu do local conduzindo a Saveiro subtraída. Que o outro saiu do local no Corolla. Que reconheceu o Gilson perante a Autoridade Policial, por meio de fotos. Que reconheceu os dois réus como sendo os autores do roube durante a audiência de instrução. Que os réus chegaram ao bar por volta da 21h. Que viu o Tailan chegando ao local e recolhendo os pertences das vítimas. Que viu o rosto dos dois indivíduos.”

A testemunha ÍTALO BRUNO DE SOUSA COSTA, policial militar, relatou que:

“por volta das 22h, receberam informação, via COMPOM, que no Povoado Serra Azul, município de Monsenhor Hipólito - PI, tinha acabado de acontecer um assalto e subtraíram um veículo Saveiro, de cor prata e que os indivíduos haviam fugido em direção à cidade de Picos – PI. Que realizaram uma ação conjunta com a ROCAM, Força Tática e os GPM’s de Santo Antonio de Lisboa – PI e Monsenhor Hipólito – PI. Que foi informado pelo proprietário da Saveiro que o veículo estava na reserva e os assaltantes precisariam encontrar um posto de combustível para abastecer. Que fizeram ronda nas proximidades e por volta das 02h da manhã, no Povoado Val Paraíso, Picos – PI, se depararam com a Saveiro, cor prata, parada na via e o réu Gilson estava abastecendo o veículo com um funil e um galão. Que deram voz de prisão ao réu e ele resistiu, sendo necessário o uso da força moderada para contê-lo. Que a princípio o citado réu negou a participação no crime, mas após ser algemado confessou a autoria do rime, informando que cometeu junto com o Tailan e um indivíduo chamado Mikael. Que só conseguiram recuperar o veículo da vítima. Que prenderam o Tailan no bairro Pantanal, na calçada de sua residência. Que não adentraram a residência do réu.”

O também policial militar RAMON MAURÍCIO DE ARAÚJO afirmou que:

“receberam uma ligação do COPOM, informado sobre o roubo ocorrido na Localidade Serra Azul, Monsenhor Hipólito – Pi, por volta das 22h. Que fizeram rondas nas proximidades, mas não conseguiram localizar o carro dos suspeitos – um Corolla de cor escura. Que receberam informações que eram três indivíduos, sendo um deles gordo. Que encontraram o carro roubado no Povoado Val Paraíso e o Gilson colocando combustível no carro com um galão e um funil, momento em que fizeram a abordagem. Que o réu reagiu á abordagem, sendo necessário fazer uso da força moderada para contê-lo. Que as características dos indivíduos foram repassadas pelas vítimas, através do COPOM. Que o Gilson confessou que o carro era roubado e cometeu o crime em companhia de Tailan e Mikael. Que já tinha conhecimento do envolvimento de Tailan em outros crimes, pois já tinha lhe apreendido pela prática de um roubo na Clínica de Urgência. Que o Gilson e o Taila foram reconhecidos pela vítima Geovani. Que o reconhecimento foi feito na Delegacia.”

Por sua vez, os dois acusados, nos seus interrogatórios, negaram a autoria delitiva. Tailan disse que “já foi preso quando era menor de 18 (dezoito) anos, porém não esteve no local do crime e nem participou deste, pois estava em sua casa. Relata que conhece GILSON, pois moram no mesmo bairro e são colegas, mas nunca foi à urbe onde ocorreu o fato, tendo passado o dia em questão andando no Pantanal. Recorda-se, inclusive, que era dia de jogo do Palmeiras. Relata que a filha de GILSON foi até sua casa perguntar pelo pai e neste momento a polícia chegou e fez a abordagem e sua prisão.” 

Enquanto Gilson declarou que “em relação aos fatos apurados não é verdadeira a acusação contra si. No dia do ocorrido, estava trabalhando de mototáxi, quando um rapaz, ao qual não conhecia, chegou e pediu para que ele fosse buscar e trazer de volta ao ponto de mototáxi um carro, pela quantia de R$ 100,00 (cem reais). Ato contínuo, aceitou a proposta e foi até Valparaíso junto ao rapaz, no carro que pertencia a este, um Fiesta vermelho. Então, foi orientado pelo rapaz a colocar gasolina no carro que se encontrava na localidade e depois o levar de volta ao ponto de mototáxi. Ao fazê-lo, foi abordado pelos policiais, alega que o coagiram fisicamente e mostram-lhe a foto de TAILAN para que apontasse este como coautor, o que foi feito.”

Contudo, as versões dos acusados não encontram arrimo nos autos. In casu, a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas depoimentos prestados pelas vítimas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Vale ressaltar que os apelantes foram presos logo em seguida ao roubo e em posse dos objetos que foram furtados, além de terem sido reconhecidos pelas vítimas, que descreveram as suas características físicas, bem como as roupas que eles estavam utilizando. 

Dessa forma, a narração perpetrada pelos acusados é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o auto de apresentação e apreensão e os depoimentos das vítimas e da testemunha de acusação revelam a materialidade e autoria do crime, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo  "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

Não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Corroborando com este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. TESE DEFENSIVA DE JUSTA CAUSA APÓS A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 648, STJ. ANÁLISE PREJUDICADA. PROVAS JUDICIALIZADAS. CONDENAÇÃO. NO MAIS, REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

I - (...) IV - Em crimes cometidos na clandestinidade, sem a presença de qualquer (ou mesmo pouca) testemunha, a palavra da vítima assume especial relevo como meio de prova, nos termos do entendimento desta Corte Superior. Precedentes.

V -Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 848.050/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Em relação ao reconhecimento fotográfico, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, às exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, contudo, observa-se que as vítimas foram, logo após o delito, à delegacia e reconheceram os acusados, principalmente, pelas roupas que estavam utilizando no momento do crime. Ressaltando, novamente, que os apelantes foram apreendidos com os bens furtados e logo depois que cometerem o roubo.   

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

Exclusão da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo

A defesa do Apelante requereu a reforma da sentença para afastar a causa de aumento de pena, na terceira fase, pelo emprego de arma de fogo.

Alega que “se existe dúvida de quem estava portando a arma de fogo, por não existir provas concretas do fato, é nítido que também resta duvidas se ao menos foi usado uma arma de fogo no fato, pois ao fim de toda instrução processual não se foi capaz de produzir uma prova concreta.” 

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I, cria uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

“ Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)       § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):                 (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

        I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo.”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Assim, restou sedimentada a diretriz jurisprudencial na compreensão de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Neste sentido, encontram-se as jurisprudências, a seguir transcritas:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. (...) 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo.

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes.

3. O art. 311 do CP envolve todas as ações pelas quais se adultera ou se remarca número do chassi ou sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. É típica, portanto, a conduta do agente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio da supressão da placa original, como no caso dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.681/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Estabelecida a premissa de que a apreensão e perícia da arma de fogo é prescindível para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, bastando que reste comprovada pelas demais provas dos autos, passa-se ao exame do caso concreto.

In casu, os depoimentos prestados pelas vítimas confirmam que havia uma arma para a consumação delitiva. 

A vítima FRANCIMAR MANOEL DA SILVA afirmou que “desceram dois indivíduos do carro, anunciando o assalto. Que somente um deles estava armado.”

Dessa forma, constata-se que o roubo foi praticado por mais de uma pessoa, com união de esforços e divisão de tarefas, tendo as vítimas afirmado que um deles portava a arma de fogo. 

De fato, os depoimentos das vítimas são elucidativos sobre a utilização da arma de fogo. As vítimas, quando ouvidas na delegacia, afirmaram que Gilson era quem portava a arma, que foram intimidada a deitarem no chão. Portanto, a arma foi instrumento de facilitação para a concretização do delito, devendo os efeitos da majorante incidir sobre os dois réus. 

Logo, não prospera esta tese.

Do direito de recorrer em liberdade

A defesa do Apelante alega que não existem os requisitos ensejadores da prisão preventiva, aduzindo a possibilidade de substituição da prisão por medidas cautelares. 

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento jurídico pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Permanecem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, em especial a necessidade de manutenção da ordem pública, ante a possibilidade concreta de reiteração da conduta criminosa e, da aplicação da lei penal. Os réus permaneceram presos durante toda a instrução criminal e não houve nenhuma modificação que pudesse beneficiá-los.

De igual modo, restabelecer sua liberdade, neste momento, mostra-se conduta nociva à garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, tendo em vista a gravidade do crime ora julgado, as circunstâncias verificadas com a instrução processual e o claro risco de que, caso soltos, provoque prejuízos aos direitos tutelados com a imposição da medida cautelar mais gravosa.

Assim, percebe-se ser coerente, razoável e proporcional a manutenção da prisão e negativa do direito de recorrer em liberdade, pois todos os requisitos legais necessários à sua imposição foram atendidos e ainda encontram-se presentes.

Lado outro, sabe-se que eventual revogação da prisão cautelar depende de elementos supervenientes que tenham a capacidade de afastar os fundamentos de sua imposição e demonstrar que a liberdade provisória dos acusados não importará em prejuízos aos bens jurídicos e direitos tutelados com a medida.

Os condenados não trouxeram argumentos ou apresentaram fatos novos que mostrem a viabilidade e coerência da benesse. Condições pessoais eventualmente favoráveis, tais como residência fixa e primariedade não são impeditivos para manutenção da prisão preventiva.(...) Vale ressaltar, quanto à fundamentação do decreto prisional, se posicionou recentemente o STJ, no sentido de que caso persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, desnecessária se torna proceder à nova fundamentação, mormente quando inexistem fatos novos capazes de promover a soltura do acusado. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 22048/RJ (2007/0219351-1), 5ª Turma do STJ,Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. j. 28.08.2008, unânime, DJe 20.10.2008).

Ainda, para que ocorra a modulação da medida cautelar mais grave, faz-se necessário que esteja verificada a preservação dos objetivos almejados com sua imposição. Qualquer circunstância que acarrete prejuízos deve ser considerada, seja ela de natureza pessoal ou jurídica.

No caso em análise, com base nas informações constantes nos autos, vê-se prematura e nociva, neste momento, eventual decisão que revogue a cautelar imposta e conceda-lhes o direito de recorrer em liberdade, pois suas solturas põem em risco direitos tutelados quando da sua imposição, ainda mais neste momento com ao julgamento do mérito e condenação.

Assim sendo, torna-se premente e indispensável a manutenção dos decretos prisionais, por se manterem incólumes os fundamentos e motivos que os autorizaram, ante a gravidade da imputação feita em desfavor dos réus e sentença pela procedência total do pedido contido na peça acusatória.”

A magistrada a quo, portanto, ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, oportunidade na qual enfatizou que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução processual e que manteve-se inalteradas as circunstâncias determinantes da medida constritiva.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO MATERIAL. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU CONDENADO À LONGA PENA EM REGIME FECHADO, PRESO FUNDAMENTADAMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. CABIMENTO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA E CONTEMPORANEIDADE. COISA JULGADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. EXCESSO DE PRAZO NA CONSTRIÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA APENAS NO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. (...) 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma, como no caso, em que o o Juízo condutor do feito explicita que a periculosidade do Condenado foi verificada pela natureza do crime, pelo temor das vítima e pelos elementos dos autos que revelam reiteração delitiva.

3. Revelam-se suficientes e adequados os fundamentos invocados pelo Juízo de primeiro grau para manter a prisão cautelar, devendo-se acrescentar que a gravidade do crime e sua dinâmica de desenvolvimento revelam cenário incompatível com a possibilidade de responder a ação penal em liberdade.

4. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. Ademais, o Tribunal de origem sequer apreciou a tese de excesso de prazo na constrição preventiva, de forma que a análise do tema por esta Corte acarretaria indevida supressão de instância.

5 . Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 796.653/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Logo, a custódia cautelar do Apelante encontra-se devidamente fundamentada, não fazendo jus o acusado ao direito de recorrer em liberdade.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR TAILAN TOMAZ DA SILVA LEITE

A defesa do Apelante, em suas razões recursais (ID 11730668, fls. 01/14), requer: a) a pena-base no mínimo legal, com a exclusão das valorações negativas da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; b) a exclusão da circunstância majorante prevista no artigo 157,§2º-A, inciso I, do Código Penal; c)  a inexistência de aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, quais sejam, concurso de agentes e uso de arma de fogo.

Pena-base no mínimo legal

A defesa vindica a aplicação da pena-base do acusado no mínimo legal, aduzindo que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante.

Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Passa-se, portanto, ao exame da primeira fase da dosimetria da pena do Apelante.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau considerou negativa a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “O acusado agiu com grau de culpabilidade acima do normal à caracterização do delito, crime contra o patrimônio, devendo ser considerado, pois de forma premeditada, planejou e executou a conduta criminosa, que teria como vítimas quaisquer pessoas que pudessem ser entendidas como potenciais alvos para sua ação criminosa. Deve-se consignar que os réus não mediram esforços ou estabeleceram limites para as suas ações, estando dispostos, naquele momento, a agir da maneira como fosse necessária para o êxito do crime, mesmo que isso importasse em graves prejuízos às vítimas, para além daqueles previstos pelo tipo penal.”

 Observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, tendo em vista que ele negativou a culpabilidade pelo fato do apelante não ter medidos esforços para consumar seu delito, importando em graves prejuízos às vítimas.  Ora, o prejuízo é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Dessa forma, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

MOTIVOS: ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

In casu, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “ Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delito demonstrados nesta ação podem exacerbar a reprimenda imposta, eis que é para auferir benefício com o bem roubado e ter no crime meio eficaz para alcançar seus anseios de ordem patrimonial, mesmo que isso importe em prejuízos a bens jurídicos diversos (vida, saúde etc).”

Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal: “auferir benefício com o bem roubado e ter no crime meio eficaz para alcançar seus anseios de ordem patrimonial” (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação.

Corroborando este entendimento, colaciona-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

1. (...) 3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Desse modo, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada fundamentou a valoração negativa, nos seguintes termos:

“As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser consideradas, pois as vítimas além de serem ameaçadas, tiveram subtraídos seus bens, dos quais somente o veículo do Sr. Gilson foi recuperado, todos os outros, bens (carteiras, dinheiro em espécie e celulares) não foram encontrados.”

Neste diapasão, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE INDULTO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

1. (...) 6. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

7. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais o estelionato é espécie, de modo que a não restituição integral dos bens apropriados, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base. Por outro lado, esta Corte Superior admite a exasperação da pena-base, mediante a valoração negativa da moduladora consequências do crime, nas hipóteses em que o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo, ultrapassando o inerente ao tipo penal. Precedentes.

8.(...)9. Agravo regimental conhecido parcialmente e não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.456.982/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Dessa forma, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância.

Exclusão da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo

A defesa do Apelante requereu a reforma da sentença para afastar a causa de aumento de pena, na terceira fase, pelo emprego de arma de fogo.

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I, cria uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

“ Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)       § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):                 (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

        I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Assim, restou sedimentada a diretriz jurisprudencial na compreensão de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Neste sentido, encontram-se as jurisprudências, a seguir transcritas:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. (...) 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo.

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes.

3. O art. 311 do CP envolve todas as ações pelas quais se adultera ou se remarca número do chassi ou sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. É típica, portanto, a conduta do agente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio da supressão da placa original, como no caso dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.681/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Estabelecida a premissa de que a apreensão e perícia da arma de fogo é prescindível para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, bastando que reste comprovada pelas demais provas dos autos, passa-se ao exame do caso concreto.

In casu, os depoimentos prestados pelas vítimas confirmam que havia uma arma para a consumação delitiva. 

A vítima FRANCIMAR MANOEL DA SILVA afirmou que “desceram dois indivíduos do carro, anunciando o assalto. Que somente um deles estava armado.”

Dessa forma, constata-se que o roubo foi praticado por mais de uma pessoa, com união de esforços e divisão de tarefas, tendo as vítimas afirmado que um deles portava a arma de fogo. 

De fato, os depoimentos das vítimas são elucidativos sobre a utilização da arma de fogo. As vítimas, quando ouvidas na delegacia, afirmaram que Gilson era quem portava a arma, que foram intimidada a deitarem no chão. Portanto, a arma foi instrumento de facilitação para a concretização do delito, devendo os efeitos da majorante incidir sobre os dois réus. 

Logo, não prospera esta tese.

A inexistência de aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, quais sejam, concurso de agentes e uso de arma de fogo.

A defesa alega que houve erro na terceira fase da dosimetria da pena. Defendem que somente é possível a incidência da majorante na terceira fase da dosimetria da pena de uma das causas de aumento, devendo a outra ser aferida na fase das circunstâncias judiciais. 

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau considerou a existência de duas causas de aumento da parte especial, para o crime de roubo, quais sejam, o concurso de agentes (art. 157, §2º, II, do CP) e o emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do CP).

Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria da pena, aplicou as duas causas de aumento a cada crime de roubo cometido, majorando a pena em 1/3, pelo concurso de agentes e em 2/3, pelo emprego da arma de fogo.

O Código Penal, em seu artigo 68, dispõe que, in verbis:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.

Dessa forma, em sendo uma faculdade judicial, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou diminuição presentes no caso concreto.

Nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Entretanto, a Corte de Justiça faz a ressalva acerca da necessidade de fundamentação da aplicação cumulativa das causas de aumento, não bastando que sejam apenas enumeradas.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo as seguintes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 7. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP, não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes.

8. 9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 822.646/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO. NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE IMAGENS EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443/STJ. CÚMULO DE MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 4. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 5. Na presente hipótese, há fundamentação concreta suficiente para o cúmulo das majorantes, pois consignado no acórdão hostilizado como justificativa para tal procedimento que "foi realizado um verdadeiro arrastão na faixa de areia, por nada menos que quatro indivíduos, número bem acima do necessário para impor a majorante respectiva. O quarteto se aproveitou da distração das vítimas para cercá-las, impossibilitando qualquer resistência. A arma de fogo, empunhada por KAIO, foi efetivamente utilizada para encostar na costela de Marcos. Terminada a subtração, o grupo criminoso determinou que as vítimas caminhassem em direção ao mar, de costas, com a arma continuamente apontada, sob xingamentos e constantes ameaças. As vítimas, temerosas por suas vidas, olharam para trás e observaram que os réus e o menor ainda abordaram outro casal, que estava a cerca de 10 metros, roubando também seus pertences".

6. 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 777.046/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Nessa esteira de pensamento é o enunciado sumular nº 443, do STJ, o qual dispõe:

“Súmula 443. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

Portanto, o magistrado tem a faculdade de aplicar de forma cumulativa as causas de aumento da parte especial do Código Penal. Todavia, a escolha pelo cúmulo das majorantes necessita de fundamentação, com base nas circunstâncias do caso concreto, em que sejam descritas as peculiaridades do fato que justifiquem a imposição mais severa da pena.

In casu, a magistrada de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria da pena, assim dispôs na sentença condenatória:

“Também ficou devidamente provado que os réus praticaram o crime em concurso de pessoas, tendo em vista que de forma conjunta planejaram e executaram o roubo, possuindo cada um papel determinante na consumação do ato. Como bem expõe o inciso II, do §2º do art. 157 do CP, será reconhecida tal causa de aumento de pena quando o ato for praticado por duas ou mais pessoas, o que se constata com clareza ao presente caso.

De mesmo modo, está demonstrada a causa de aumento do inciso, I, do §2º-A, do art. 157 do CP. As vítimas em seus depoimentos foram claras e objetivas ao afirmarem que durante o roubo os acusados, para subtrair seus bens, utilizaram-se de arma de fogo, inclusive reconhecendo qual dos réus a portava no momento da ação.

A versão apresentada pelos acusados de não terem envolvimento com o crime não guarda relação com as provas dos autos. As vítimas foram uníssonas ao narrarem como os fatos ocorreram e reconhecerem sem sombra de dúvidas os réus. Não existiram controvérsias nas declarações, detalhes importantes como as características físicas de cada um dos acusados, suas vestes, quem portava a arma de fogo, quem recolheu os pertences das vítimas, qual dos réus saiu do local dos fatos conduzindo o veículo roubado, o modelo do veículo utilizado para cometer o assalto e sua cor – Corolla, cor preta/escura –, o fato do réu Gilson ser encontrado colocando combustível no veículo roubado revelam que os réus foram os autores da empreitada criminosa e como tal, devem ser responsabilizados na medida de sua culpa.

A existência da arma de fogo e sua utilização como meio de efetivar o desígnio – subtrair coisa alheia móvel – é inconteste e não pode ser desconsiderada por este Juízo para compreender como os fatos ocorreram, assim como utilizar essa circunstância como elemento majorante da conduta.

Neste ponto deve-se observar que os efeitos das majorantes devem incidir sobre ambos os réus, independentemente de qual deles tenha sido o portador da arma de fogo no momento do roubo, pois os dois agiram em comunhão de vontades e de forma orquestrada, buscando ter para si os bens das vítimas e com isso se beneficiarem ilegalmente. A arma foi instrumento de facilitação para a concretização do delito. Por meio dela, o sucesso da empreitada criminosa foi alcançado de maneira mais ágil, além de provocar nas vítimas prejuízos que foram para além do patrimonial. (...)

Ausentes causas de diminuição, porém presente as causas de aumento previstas nos incisos II do §2º do art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosar a pena em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. De igual modo, deve-se aplicar a causa de aumento do inciso I, do §2º-A do Código Penal, ante as circunstâncias como a conduta delituosa ocorreu, motivo pelo qual aumento a pena em 2/3 (dois) terços, passando a dosá-la em 13 (treze) anos 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 30 (trinta) dias multa.”

Da leitura do trecho transcrito, constata-se que a magistrada a quo apresentou justificativa para sua escolha de aplicar as causas de aumento de forma cumulativa, tendo em vista a dinâmica do delito, a gravidade concreta, a diversidade de bens subtraídos. Além disso, não houve valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase, por tal questão. 

Logo, no presente caso, não há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação. Portanto, não merece respaldo a tese suscitada pela defesa.

Passo à análise da dosimetria da pena do Apelante TAILAN TOMAZ DA SILVA LEITE.

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída as circunstâncias judiciais valorada negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em  04 (quatro) anos de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Não existem causas de diminuição. Incide no caso concreto as causas de aumento da pena em face do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes. Pela causa de aumento relativa ao concurso de agentes, aumento a pena em 1/3, o mínimo legal, já que não há elementos que justifiquem a exasperação. Já em face da majorante prevista nos inciso I, do parágrafo 2º-A do art. 157 do CP, esta é fixa (2/3), razão pela qual a pena deve ser aumentada neste montante, restando definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º,”a”, do Código Penal.

Da correção da dosimetria, de ofício, do Apelante GILSON OLIVEIRA DE LIMA 

No caso dos autos, em que pese a defesa do réu não ter requerido a revisão da primeira fase da dosimetria, mas em análise à fundamentação apresentada pela magistrada coincidir com a do corréu, passo a corrigir, de ofício, o cálculo realizado, diante de flagrante ilegalidade de fundamentação, bem como da não proibição da reforma in mellius.

A análise dos autos revela que a magistrada de primeiro grau considerou como negativa  a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime.

A fundamentação apresentada pela magistrada na análise das circunstâncias judiciais é exatamente a mesma do réu Tailan Tomaz da Silva Leite, já analisadas acima, razão pela qual constata-se que não há circunstâncias judiciais negativas na primeira fase. 

Passa-se, portanto, ao redimensionamento da pena.

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em  04 (quatro) anos de reclusão. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Não existem causas de diminuição. Incide no caso concreto as causas de aumento da pena em face do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes. Pela causa de aumento relativa ao concurso de agentes, aumento a pena em 1/3, o mínimo legal, já que não há elementos que justifiquem a exasperação. Já em face da majorante prevista nos inciso I, do parágrafo 2º-A do art. 157 do CP, esta é fixa (2/3), razão pela qual a pena deve ser aumentada neste montante, restando definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º,”a”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Apelante GILSON OLIVEIRA DE LIMA e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por TAILAN TOMAZ DA SILVA LEITE, corrigindo, ainda, de ofício, a dosimetria do réu Gilson Oliveira de Lima, fixando a pena definitiva dos dois réus em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 30 (trinta) dias-multa, em regime fechado, mantendo-se a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.