EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015) E DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP”. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 28/10/2020. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. INVALIDADE, POR CONSEQUÊNCIA, DA COBRANÇA DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP” INCIDENTE NO PERÍODO ALUDIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Impetrado o mandamus de forma preventiva, não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ. Ademais, na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí; e contra a Lei nº 5.622/2006, que institui o Fundo Estadual de Combate a Pobreza – FECOP. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ. 2 - Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. Havendo, na espécie, obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Preliminar de decadência rejeitada. Precedentes – STJ. 3 - A demanda não perdeu seu objeto em razão da superveniência de lei regulamentadora da EC nº 87/2015 no ano de 2022 (LC nº 190/2022) ou mesmo pela alteração da legislação estadual no ano de 2021. O que se pretendia (data da impetração: 28/10/2020) – e se pretende – nesta via é um provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, a fim de que a impetrante/apelada livre-se do ônus tributário constituído antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 (respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja, quando ainda não existia norma de caráter nacional regulamentadora da cobrança da exação (ICMS/DIFAL), nos moldes instituídos pela EC nº 87/2015. Preliminar de perda de objeto rejeitada. 4 - Trata-se a demanda de mandado de segurança preventivo, quando ainda o ato dito coator não se aperfeiçoou, mas certamente ocorrerá, dadas as circunstâncias fáticas envolvidas. A impetrante/apelada, empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias, caso não obtenha o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerá com o ônus tributário relativo à cobrança do DIFAL/ICMS, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015. Neste contexto, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “cabe mandado de segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o fisco exigir o tributo impugnado, o que se verifica, in casu” (STJ - AgRg no AREsp: 450369 MA 2013/0409309-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2014). Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada. 5 - A EC nº 87/2015 foi promulgada com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação. A referida emenda constitucional estabeleceu que, em se tratando de operações interestaduais nas quais o consumidor final não fosse o contribuinte do imposto, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS). 6 - O Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, que procedeu à regulamentação da EC nº 87/2015. Posicionou-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)]. 7 - Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). No entanto, consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido o presente mandamus impetrado em 28/10/2020. 8 - Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015. 9 - Registra-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 10 - Neste contexto, constatado que o presente mandamus discute a incidência do DIFAL/ICMS, de forma preventiva, desde 28/10/2020 (data da sua impetração), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao ingresso da demanda (28/10/2020) até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 - 04/04/2022. Em consequência, não pode subsistir eventual recolhimento do percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) no período, haja vista que a validade de sua exigência depende da legitimidade da incidência do ICMS, nos termos do que dispõe os arts. 1º e 2º, inciso I, Lei Estadual nº 5.622/2006, com redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015. Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelada, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022. 11 - Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa impetrante/apelada de não recolher o “DIFAL/ICMS” e o consequente percentual relativo “FECOP”, relativamente às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022. 12 - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0824911-38.2020.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 20/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0824911-38.2020.8.18.0140

APELANTE: IPE MADEIRAS, MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015) E DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP”. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 28/10/2020. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. INVALIDADE, POR CONSEQUÊNCIA, DA COBRANÇA DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP” INCIDENTE NO PERÍODO ALUDIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Impetrado o mandamus de forma preventiva, não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ. Ademais, na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí; e contra a Lei nº 5.622/2006, que institui o Fundo Estadual de Combate a Pobreza – FECOP. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ.

2 - Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. Havendo, na espécie, obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Preliminar de decadência rejeitada. Precedentes – STJ.

3 - A demanda não perdeu seu objeto em razão da superveniência de lei regulamentadora da EC nº 87/2015 no ano de 2022 (LC nº 190/2022) ou mesmo pela alteração da legislação estadual no ano de 2021. O que se pretendia (data da impetração: 28/10/2020) – e se pretende – nesta via é um provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, a fim de que a impetrante/apelada livre-se do ônus tributário constituído antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 (respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja, quando ainda não existia norma de caráter nacional regulamentadora da cobrança da exação (ICMS/DIFAL), nos moldes instituídos pela EC nº 87/2015. Preliminar de perda de objeto rejeitada.

4 - Trata-se a demanda de mandado de segurança preventivo, quando ainda o ato dito coator não se aperfeiçoou, mas certamente ocorrerá, dadas as circunstâncias fáticas envolvidas. A impetrante/apelada, empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias, caso não obtenha o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerá com o ônus tributário relativo à cobrança do DIFAL/ICMS, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015. Neste contexto, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “cabe mandado de segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o fisco exigir o tributo impugnado, o que se verifica, in casu” (STJ - AgRg no AREsp: 450369 MA 2013/0409309-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2014). Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada.

5 - A EC nº 87/2015 foi promulgada com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação. A referida emenda constitucional estabeleceu que, em se tratando de operações interestaduais nas quais o consumidor final não fosse o contribuinte do imposto, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS).

6 - O Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, que procedeu à regulamentação da EC nº 87/2015. Posicionou-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

7 - Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). No entanto, consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido o presente mandamus impetrado em 28/10/2020.

8 - Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

9 - Registra-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

10 - Neste contexto, constatado que o presente mandamus discute a incidência do DIFAL/ICMS, de forma preventiva, desde 28/10/2020 (data da sua impetração), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao ingresso da demanda (28/10/2020) até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 - 04/04/2022. Em consequência, não pode subsistir eventual recolhimento do percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) no período, haja vista que a validade de sua exigência depende da legitimidade da incidência do ICMS, nos termos do que dispõe os arts. 1º e 2º, inciso I, Lei Estadual nº 5.622/2006, com redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015. Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelada, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

11 - Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa impetrante/apelada de não recolher o “DIFAL/ICMS” e o consequente percentual relativo “FECOP”, relativamente às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022.

12 - Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 10 a 17 de maio de 2024, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, em reexame necessário, manter a sentença proferida, em todos os seus termos. Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), porque não fixados na instância originária (Tese nº 6 – Revista nº 128 do STJ: Jurisprudência em teses e Tese nº 4 - Revista nº 129 do STJ: Jurisprudência em teses), em decorrência do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e as súmulas 105 do STJ e 512 do STF, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. José Vidal de Freitas Filho e Dra. Valdênia Moura Marques de Sá- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 229/2024).

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina/PI.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo d. juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR (Proc. nº 0824911-38.2020.8.18.0140) impetrado por IPE MADEIRAS, MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA contra o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, a fim de suspender e declarar a inexigibilidade dos créditos tributários relativos ao “FECOP” (Fundo Estadual de Combate à Pobreza) e ao “DIFAL” (cobrança referente à incidência de percentual correspondente à diferença de alíquotas interestadual e interna do ICMS) (EC nº 87/2015), assim como eventuais obrigações acessórias, em favor dos consumidores finais não contribuintes da exação situados no Estado do Piauí, enquanto não editada lei complementar nacional regulamentadora (art. 146 da CRFB) (data da impetração: 28/10/2020).

Na sentença hostilizada (Num. 13689741 - Pág. 1/7), o d. juízo de 1º grau concedeu a segurança pretendida, para reconhecer o direito da impetrante de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o “DIFAL” e o percentual atinente ao “FECOP”, relativamente às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Piauí, até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal). Sem honorários advocatícios (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Custas pelo impetrado. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, em razão do disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Em suas razões (Num. 13689743 - Pág. 1/41), o ente público estadual pugna, preliminarmente, pela inadequação da via eleita, haja vista a ausência de ato apontado como coator e a impossibilidade de manejo do writ contra lei em tese. Defende a ausência de prova pré-constituída da suposta ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo Estado do Piauí (inexistência de prova da realização das operações questionadas e/ou de lançamentos tributários imputáveis à autoridade apontada como coatora). Sustenta a decadência do direito à impetração, pois o mandamus discute a incidência de leis editadas em 2015 e 2016 (Lei Estadual nº 6.713/2015 e Lei Estadual nº 5.622/2006). Argumenta, ainda, a perda parcial superveniente do objeto da demanda, uma vez que, durante o transcorrer processual, a EC nº 87/2015 (instituidora do “DIFAL”) foi regulamentada pela Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022; além do que as Leis Estaduais nº 5.622/2006 e nº 6713/2015, naquilo que dizem respeito à cobrança do “DIFAL”, foram atualizadas pela Lei nº 7.706/2021, que passou a prever os sujeitos passivos e ativos da relação jurídico-tributária, nos mesmos termos da Lei Complementar nº 190/2022. No mérito, o ente estadual afirma que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1287019 – Repercussão Geral (Tema 1093), julgado em 24/02/2021, apesar de destacar a necessidade de lei complementar para regulamentar a questão, modulou os seus efeitos, a fim de que a referida decisão somente pudesse incidir nas relações jurídico-tributárias a partir de janeiro de 2022. Ressalta, ademais, que Pretório Excelso consignou restarem válidas as leis estaduais/distritais que tratassem do tema, surtindo plenos efeitos a partir da edição da mencionada lei complementar. Informa que, em janeiro daquele ano (2022), o Congresso Nacional promulgou a Lei Complementar nº 190/2022, autorizando a continuidade da cobrança do “DIFAL”. Aduz a inaplicabilidade do princípio da anterioridade (nonagesimal e anual) no caso em exame, uma vez que a referida lei complementar não importou na criação ou exasperação do tributo, mas tão somente dispôs acerca das novas regras de divisão de receitas do ICMS instituídas pela EC nº 87/2015. Pleiteia, assim, o conhecimento e provimento do recurso, para que seja denegada a segurança reclamada, afastando-se os efeitos da sentença que impediu a atuação fiscal do estado do Piauí referente ao “DIFAL/ICMS” até 90 (noventa) dias após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Recurso tempestivo e formalmente regular. Preparo dispensado (art. 1007, §1º, do CPC).

Em contrarrazões (Num. 13689751 - Pág. 1/19), a empresa apelada, refutando as preliminares arguidas, defende que os fundamentos para a cobrança do “DIFAL/ICMS” somente surgiram após a edição da Lei Complementar nº 190/2022. Sustenta que, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, o tributo somente pode ser cobrado relativamente aos fatos geradores constituídos 90 (noventa) dias após promulgação da legislação em referência, nos termos do que foi definido pelo art. 3º da referida norma. Com efeito, pede a manutenção da sentença impugnada e o desprovimento do apelo interposto pelo estado do Piauí.

Em parecer (Num. 14527729 - Pág. 1/11), o Ministério Público Superior manifestou-se pela rejeição das preliminares levantadas e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

I. Do juízo de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo. CONHEÇO, outrossim, do reexame necessário, nos termos do que dispõe o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

II. Preliminares

Da inadequação da via eleita

Pugna o ente público recorrente pela inadequação da via eleita, haja vista a ausência de ato apontado como coator e a impossibilidade de manejo do writ contra lei em tese.

Ocorre que o mandamus foi impetrado no ano de 2020, de forma preventiva, de modo a evitar que a cobrança de eventuais créditos tributários decorrentes da incidência da diferença de alíquota de ICMS interestadual e interna (“DIFAL”) em face de consumidores finais não contribuintes da exação, nos termos estabelecidos pela EC n° 87 de 16 de abril de 2015. Logo, não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ.

Ademais, na presente demanda não se discutem meras leis em tese (Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 5.622/2006), o que realmente não seria admissível em sede de mandado de segurança (Súmula 266 do STF). Sabe-se, por certo, que tais normas, regulamentadoras da matéria em âmbito estadual, tem evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do(a) impetrante (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).

Imperioso informar, desde logo, que as leis estaduais em voga são a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí; e a Lei nº 5.622/2006, que institui o Fundo Estadual de Combate a Pobreza – FECOP.

Com efeito, não há falar em impossibilidade de manejo do presente remédio constitucional, de forma preventiva, a fim de que a impetrante/apelada veja-se livre do ônus tributário em comento.

Rejeito a preliminar.

Da decadência

Defende o ente estadual, ainda, a decadência do direito à impetração, pelo fato de as leis estaduais em apreço terem sido publicadas fora do lapso temporal de 120 (cento e vinte) dias do ajuizamento da demanda, conforme reza o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Ocorre que a alegação de decadência não tem razão de existir, haja vista ter sido o remédio constitucional impetrado em caráter preventivo. A busca pelo não recolhimento do ICMS, no modelo instituído pela EC nº 87/2015 (“DIFAL”), configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, restando descabida a arguição de decadência do direito à impetração. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 23 DA LEI N. 12.016/2009 (ART. 18 DA LEI N. 1.533/1951). INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(STJ; AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024) – grifou-se.

Rejeito, assim, a preliminar.

Da perda parcial superveniente do objeto da demanda

Ademais, argumenta o recorrente pela perda parcial superveniente do objeto da demanda, uma vez que, durante o transcorrer processual, a EC nº 87/2015 (instituidora do “DIFAL”) foi regulamentada pela Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022; além do que as Leis Estaduais nº 5.622/2006 e nº 6.713/2015, naquilo que dizem respeito à cobrança do “DIFAL”, foram atualizadas pela Lei nº 7.706/2021, que passou a prever os sujeitos passivos e ativos da relação jurídico-tributária, em consonância com a Lei Complementar nº 190/2022.

Contudo, sem razão o estado do Piauí (recorrente).

A demanda não perdeu seu objeto em razão da superveniência de lei regulamentadora da EC nº 87/2015 no ano de 2022 ou mesmo pela alteração da legislação estadual no ano de 2021.

O que se pretendia (data da impetração: 28/10/2020) – e se pretende – nesta via é um provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, a fim de que a impetrante/apelada livre-se do ônus tributário relativo ao período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022 (respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja, quando ainda não existia norma de caráter nacional regulamentadora da cobrança da exação (ICMS/DIFAL), nos moldes instituídos pela EC nº 87/2015.

Rejeito, portanto, mais esta preliminar.

Da ausência de prova pré-constituída

Por fim, defende o ente estadual apelante a ausência de prova pré-constituída da suposta ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo Estado do Piauí (inexistência de prova da realização das operações questionadas e/ou de lançamentos tributários imputáveis à autoridade apontada como coatora).

Ora, conforme já destacado, trata-se a demanda de mandado de segurança preventivo, quando ainda o ato dito coator não se aperfeiçoou, mas certamente ocorrerá, dadas as circunstâncias fáticas envolvidas. Tanto é assim, que o estado do Piauí pugna, no mérito, pela legalidade das cobranças do ICMS/DIFAL em período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Com efeito, a impetrante/apelada, empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias, caso não obtenha o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerá com o ônus tributário relativo à cobrança do ICMS/DIFAL, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015.

A jurisprudência do STJ, há muito, é firme no sentido de que “cabe mandado de segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o fisco exigir o tributo impugnado, o que se verifica, in casu” (STJ - AgRg no AREsp: 450369 MA 2013/0409309-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2014).

Rejeito, assim, a preliminar.

Ultrapassado o exame das preliminares arguidas, passo, então, ao exame do mérito.

III. Mérito

Versa a questão de mérito acerca da tentativa da empresa impetrante, ora apelada, de obter provimento judicial para que seja declarada a inexigibilidade dos créditos tributários relativos ao “FECOP” e ao “DIFAL” (EC nº 87/2015), assim como de obrigações acessórias, com base na tese de que não estaria submetida às referidas exigências fiscais, ante a inexistência de lei complementar regulamentadora da matéria à época da impetração (28/10/2020). Noutras palavras, no entender da empresa impetrante/apelada, somente seria possível a cobrança das referidas exações noventa dias após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal – art. 3º), razão pela qual pugna pela manutenção da sentença proferida na instância originária.

O estado Piauí, ora recorrente, de modo diverso, defende que a incidência do tributo, nos moldes definidos pela EC nº 87/2015, notadamente no período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022, é válida, motivo pelo qual pede a denegação da segurança impetrada.

Pois bem. Antes de adentrar o mérito propriamente dito, impõe-se realizar uma breve e objetiva digressão histórica acerca do tema.

Na redação originária da CRFB, em seu art. 155, §2º, inciso VII, havia previsão no sentido de que o ICMS, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, quando o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotar-se-ia a alíquota interna do estado vendedor (de origem do produto), ficando este com a totalidade da quantia do imposto cobrado. Eis a previsão constitucional em comento:

Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; - grifou-se.

Com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação, sobreveio a EC nº 87/2015. A referida emenda constitucional estabeleceu que, na situação acima referenciada, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS). Veja-se, para tanto, o teor da norma constitucional, com as alterações instituídas pela EC nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. - grifou-se.

Neste contexto, com o propósito de levar a efeito a nova imposição constitucional, os estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Ademais, os entes federativos, dado tratar-se de tema afeto a imposto estadual, adequaram suas leis estaduais ao novo modelo de cobrança do ICMS – no estado Piauí, conforme destacado em linhas anteriores, a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas leis nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021.

No entanto, a regulamentação da cobrança do “DIFAL/ICMS” com base no convênio firmado entre os estados e o Distrito Federal foi amplamente contestada, notadamente porque o art. 146, inciso III, da CRFB exige a edição de lei complementar para tanto.

A matéria, então, chegou ao crivo do Supremo Tribunal de Federal, posicionando-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

Com efeito, o Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015. Ainda, considerou inválida a cobrança do DIFAL/ICMS na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto.

Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). Significa, portanto, que as cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021 continuaram legítimas, a fim de preservar a segurança jurídica e proteger financeiramente os estados e o Distrito Federal.

Entretanto, o STF consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido o presente mandamus impetrado em 28/10/2020.

Colho, para tanto, os julgados em referência:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Desta feita, o Supremo Tribunal Federal definiu que não há falar em inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021, ante a modulação dos efeitos definida pela Corte, ressalvadas as cobranças discutidas em ações judiciais propostas até 24/02/2021.

Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

Registra-se, por oportuno, que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB) para fins de cobrança do DIFAL/ICMS. Eis o teor das normas ora suscitadas:

CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) – grifou-se.

LC 190/2022:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, ao examinar a questão, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Neste contexto, constatado que o presente mandamus discute a incidência do DIFAL/ICMS, de forma preventiva, desde 28/10/2020 (data da sua impetração), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao ingresso da demanda (28/10/2020) até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022). Em consequência, não pode subsistir eventual recolhimento do percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) no período, uma vez que a validade de sua exigência depende da legitimidade da incidência do ICMS, nos termos do que dispõe os arts. 1º e 2º, inciso I, Lei Estadual nº 5.622/2006, com redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015, in verbis:

Art. 1º Fica instituído o Fundo Estadual de Combate a Pobreza – FECOP, de acordo com o art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na forma das Emendas Constitucionais Federais nº 31, de 14 de dezembro de 2000 e n°42, de 19 de dezembro de 2003, com o objetivo de viabilizar a população do Estado o acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço da renda familiar, infraestrutura, segurança pública e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. (Redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015)

Art. 2º Constituem receitas do Fundo Estadual de Combate a Pobreza – FECOP:

I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as operações e prestações com as seguintes mercadorias:

a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana fabricada no Piauí;

b) refrigerantes e bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, estas classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH;

c) fumo e seus derivados, inclusive cigarros, cigarrilhas e charutos;

d) combustíveis líquidos derivados do petróleo, exceto óleo diesel, querosene iluminante e óleo combustível, a partir de 1º de janeiro de 2016; (Alínea “d” com redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015).

e) álcool para utilização não combustível, a partir de 1º de janeiro de 2016. (Alínea “e” com redação dada pela Lei nº 6.745, de 23/12/2015) – grifou-se.

Por conseguinte, somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelada, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Nesta linha de entendimento, segue a jurisprudência do e. TJPI, inclusive desta 6ª Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS.

1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

3. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante apenas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0811601-91.2022.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/04/2024) 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

(TJPI | Agravo de Instrumento nº 0754174-71.2022.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0806712-94.2022.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 15/03/2024)

Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa impetrante/apelada de não recolher o “DIFAL/ICMS” e o consequente percentual relativo “FECOP”, relativamente às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022.

Não é demais lembrar, por fim, que a consumação do ato coator que se busca prevenir dá ensejo à convolação do mandamus preventivo em repressivo (STJ; AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF), possibilitando à empresa impetrante/apelada a recuperação dos valores eventualmente cobrados, a título de compensação tributária, conforme orienta o enunciado nº 213 da Súmula do STF: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

É o quanto basta.

DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, rejeitadas as preliminares arguidas, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, em reexame necessário, mantenho a sentença proferida, em todos os seus termos.

 

Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), porque não fixados na instância originária (Tese nº 6 – Revista nº 128 do STJ: Jurisprudência em teses e Tese nº 4 - Revista nº 129 do STJ: Jurisprudência em teses), em decorrência do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e as súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Teresina, 20/05/2024