PROCESSUAL – APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°); 2. No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); 3. Na hipótese, o apelado comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório; 4. Portanto, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico; 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803163-12.2022.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 06/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803163-12.2022.8.18.0032

APELANTE: MUNICIPIO DE PICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PICOS

Advogado(s) do reclamante: MARIA DO DESTERRO DE MATOS BARROS COSTA

APELADO: FRANCISCO PEDRO DA ROCHA

Advogado(s) do reclamado: YANA DE MOURA GONCALVES

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL – APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°);

2. No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);

3. Na hipótese, o apelado comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório;

4. Portanto, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico;

5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em sua integralidade. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Picos/PI contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara daquela Comarca, que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista nº 0803163-12.2022.8.18.0032 ajuizada por Francisco Pedro da Rocha, para condenar o ente municipal ao “pagamento, em favor do demandante, de valor correspondente aos depósitos do FGTS, que deveriam ter ocorrido no período de 02.06.2017 a novembro de 2020”, julgando-se “extinta a presente ação, com resolução de mérito”, nos termos do art. 487, I, do CPC, “sem condenação em custas e honorários, por tramitar a causa sob o pálio da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública”.

O Apelante alega, em síntese, a inexistência do direito reclamado, em face da nulidade do vínculo contratual, tendo em vista que a admissão do Apelado se deu sem prévia aprovação em concurso. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso e, subsidiariamente, requer o arbitramento dos honorários advocatícios “com parcimônia”.

O Apelado, por sua vez, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (Id. 12066591).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 12110288).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito

 

Pelo que consta dos autos, o apelado alega que foi contratado pelo município apelante, para exercer o cargo de Encanador, sem concurso público, com início em 15.02.2005 até dezembro de 2020, percebendo remuneração mensal correspondente ao salário mínimo vigente, entretanto, o ente público deixou de efetuar os depósitos do FGTS durante todo o período laborado, fato que o levou ao ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista (PO-0803163-12.2022.8.18.0032).

O magistrado singular julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:

 

(…) Dessa maneira, em relação ao contrato declarado nulo, somente devem ser reconhecidas e pagas as parcelas referentes ao saldo de salário e FGTS, não prescritas.

No vertente caso, a parte requerente pugna apenas pelo pagamento do FGTS, tendo, com efeito, mediante documentos colacionados, comprovado que efetivamente laborou para o ente demandado pelo período não prescrito, considerando a data de propositura da ação na Justiça Especializada e a prescrição quinquenal, de 02.06.2017 a novembro de 2020, desincumbindo-se do seu ônus processual de provar o fato constitutivo de seu direito quanto ao direito ao recebimento de verba fundiária.

Lado outro, por força do art. 373, II do Código de Processo Civil, competia ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, o ente requerido não comprovou o pagamento da verba acima elencada, não afastando, em tempo certo, o direito invocado na inicial, presumindo-se, como devidos, os valores pleiteados a título de depósitos fundiários.(…)

Na espécie, a leniência do demandado faz extrair a inteligência de que o referido débito ainda perdura.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, ACOLHO, EM PARTE o pedido articulado na preambular, pelo que CONDENO o ente demandado no pagamento, em favor do demandante, de valor correspondente aos depósitos do FGTS, que deveriam ter ocorrido no período de 02.06.2017 a novembro de 2020.

O pagamento, a ser apurado em fase ulterior, sofrerá a incidência de acréscimos de juros moratórios com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada prestação. 

Julgo, pois, extinta a presente ação, com resolução de mérito, com arrimo no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas e honorários, por tramitar a causa sob o pálio da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. (...)

 

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão do apelado ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art. 37, II, CF), o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o § 2º do referido dispositivo, a saber:

 

Art. 37. caput-Omissis;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Nesse sentido, destaco o entendimento sedimentado nos termos das Súmulas nºs 09 e 12 do TJPI, a seguir:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal.

Na hipótese, o apelado comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório.

Portanto, cabia ao Município Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento da verba reclamada, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito do autor da ação. Vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nessa esteira, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO NULA. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFASTAR GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO SOMENTE NA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. 1- A competência para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo, é da Justiça Comum, tendo em vista o vínculo jurídico-administrativo estabelecido entre as partes. 2- O pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores públicos municipais é de responsabilidade do ente público que usufruiu dos serviços prestados e não do agente que atuava em nome da Administração. 3- É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 4- "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal". Súmula 12 do TJPI. 5- A expedição de precatório ou não, caso seja considerada uma obrigação de pequeno valor, é uma determinação feita no processo de execução. Ou seja, essa matéria somente pode ser verificada na ocasião da liquidação da sentença, sendo prematura eventual discussão acerca da forma de pagamento do débito. 6- Recurso improvido à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000792-25.2017.8.18.0084 | Relator: Joaquim Dias de Santana Filho | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 28 de abril a 05 de maio de 2023)

APELAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECEBIMENTO DE SALÁRIO E RECOLHIMENTO DO FGTS. I. Constata-se pela documentação que acompanha a inicial, ser fato incontroverso o efetivo laboro da parte Autora pelo período apontado na inicial, restringindo-se o presente recurso a análise do direito do Apelado em receber o valor relativo a diferença entre o salário base do Autor e o efetivamente pago pelo Município. II. SÚMULA/TJPI Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. III. Ao deixar de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da parte autora, como dispõe o Código de Processo Civil e, estando devidamente comprovado nos autos o vínculo e a prestação de serviços pelo Autor, e a mora no tocante ao pagamento dos vencimentos pleiteados, deve, o Município réu responder pelo adimplemento dos valores devidos. IV. Resta forçoso concluir pelo direito do Autor ao pagamento do valor correspondente as diferenças salariais entre o salário ajustado entre as partes (R$ 880,00) e o salário-base efetivamente recebido pelo autor no período entre 01.04.2013 e 31.12.2016, confirmando a decisão de primeira instância. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800080-65.2018.8.18.0084 | Relator: Dioclécio Sousa da Silva | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 29 de setembro a 06 de outubro de 2023)

Em relação ao pleito da impossibilidade de condenação em honorários advocatícios, trata-se de tese inócua, uma vez que o Município Apelante deixou de ser condenado em honorários.

Portanto, deve-se assegurar ao Apelado o direito de perceber as verbas reclamadas, assim como reconhecido no juízo singular.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em sua integralidade.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em sua integralidade. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 15 a 22 de março de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -