EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMITIR INFORMAÇÃO, OU PRESTAR DECLARAÇÃO FALSA ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. PRELIMINAR: CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOLO COMPROVADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de concessão do benefício da justiça gratuita: 1.1. Adota-se o entendimento de que cabe ao juízo da execução, ao qual incumbe o exame da situação econômico-financeira do apenado, a análise do deferimento do pedido de justiça gratuita. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, a condenação ao pagamento de custas é consectário lógico da condenação, competindo ao juízo da execução o estabelecimento da forma de cumprimento das sanções impostas, a partir da análise das condições pessoais de cada condenado. Rejeitada a preliminar. 2. In casu, tenho que o Douto Juiz singular apreciou com proficiência o acervo probatório sobre a materialidade e a autoria do crime à acusada, entendendo que houve a comprovação do elemento subjetivo caracterizador da conduta dos crimes desta natureza qual seja o dolo. Nos crimes tributários é aplicável a Teoria do Domínio do Fato para a aferição do dolo e da autoria da conduta. Assim, para a condenação é necessária a comprovação de que o agente tinha o domínio das circunstâncias que constituem o fato delitivo. 2.1. Conforme esclarecido durante a instrução processual, a acusada desempenhava, na época dos eventos em questão, o cargo de sócia administradora da mencionada empresa, informação corroborada pelo aditivo nº 03 e ratificada pelo depoimento judicial da própria apelante. Em juízo, a acusada afirmou ser sócia administradora da empresa, demonstrando conhecimento das operações comerciais realizadas, incluindo a emissão de notas fiscais. Além disso, destacou-se a existência de um profissional contabilista, aspecto que encontra respaldo nas provas apresentadas nos autos. 2.2. É ordinário, em crimes contra a ordem tributária, que os réus busquem se eximir de sua responsabilidade penal, decorrente de atos de gestão praticados na condução da empresa, imputando a terceiro, normalmente o contador, a responsabilidade exclusiva pela prestação de informação inverídica à autoridade fazendária tendente a reduzir tributos. A escusa, via de regra, não se sustenta diante do contexto probatório e das circunstâncias fáticas que concretamente cercam o caso, a partir das quais se pode extrair a certeza do dolo da agente. E, ainda que o contador possa auxiliar contribuintes no fornecimento de informações ao Fisco, é destes últimos a responsabilidade pelas informações prestadas, tendo o dever de observar a regularidade do recolhimento dos tributos. 2.3. Contrariamente ao alegado pela apelante, ela tinha pleno conhecimento da existência de um procedimento administrativo fiscal em seu desfavor, sendo dele devidamente cientificada, tanto que apresentou defesa de auto de infração e a documentação requerida pelo Fisco. Ademais, não há margem para dúvidas de que a acusada tinha ciência do ilícito, uma vez que o Procedimento Administrativo precedeu a emissão das Certidões de Dívida Ativa, e mesmo diante desse cenário, a ré não adotou as medidas necessárias para quitar os tributos devidos, abstendo-se tanto do pagamento quanto do parcelamento do imposto devido. Nesse contexto, torna-se plausível sua responsabilização penal. 2.4. Os débitos apurados em Procedimentos Administrativos Fiscais e inscritos na Dívida Ativa do Estado do Piauí são dotados de presunção de certeza e liquidez. Essa presunção, enquanto prova pré-constituída, só pode ser afastada por meio de outro instrumento de convicção inequívoco apresentado pelo sujeito passivo (conforme previsto no CTN, art. 204, caput, e parágrafo único). Até o presente momento, não foram apresentadas provas suficientes para invalidar a mencionada presunção legal da inscrição em questão. 3. Pena-base: 3.1. Quanto aos motivos do crime, a fundamentação utilizada na decisão a quo, consistente na pretensão de enriquecimento ilícito sem o devido recolhimento de tributos ao Fisco, não é idônea, porquanto inerente aos tipos penais insculpidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90. 3.2. Quanto às consequências do crime, o expressivo dano ao erário, consubstanciado no valor vultuoso de tributo sonegado, foi utilizado para amparar a aplicação a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de modo que sua utilização simultânea incorreria em bis in idem, vedado no ordenamento jurídico. 4. Para a fixação da pena privativa de liberdade, o Código Penal adota o método de HUNGRIA (CP, art. 68). Contudo, o critério foi desrespeitado pelo magistrado, uma vez que equivocadamente aplicou a causa de aumento (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90) na segunda fase da dosimetria, enquanto, de acordo com o sistema trifásico, tais circunstâncias legais devem ser analisadas na terceira fase da dosimetria. 4.1. Assim, de ofício, desloco a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria. 4.2. Com base no art. 563 do Código de Processo Penal: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. 5. Constatada a forma continuada, por duas vezes, do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como demonstrada a existência de unidade de desígnios entre as condutas, de modo que restaram atendidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva do art. 71 do CP, correto o reconhecimento da continuidade delitiva. 6. Ponderadas as repercussões na dosimetria. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido em conformidade com o parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0835922-93.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0835922-93.2022.8.18.0140

APELANTE: MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO ANDRADE DE CARVALHO, ANA JOANA PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMITIR INFORMAÇÃO, OU PRESTAR DECLARAÇÃO FALSA ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. PRELIMINAR: CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOLO COMPROVADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de concessão do benefício da justiça gratuita: 1.1. Adota-se o entendimento de que cabe ao juízo da execução, ao qual incumbe o exame da situação econômico-financeira do apenado, a análise do deferimento do pedido de justiça gratuita. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, a condenação ao pagamento de custas é consectário lógico da condenação, competindo ao juízo da execução o estabelecimento da forma de cumprimento das sanções impostas, a partir da análise das condições pessoais de cada condenado. Rejeitada a preliminar.

2. In casu, tenho que o Douto Juiz singular apreciou com proficiência o acervo probatório sobre a materialidade e a autoria do crime à acusada, entendendo que houve a comprovação do elemento subjetivo caracterizador da conduta dos crimes desta natureza qual seja o dolo. Nos crimes tributários é aplicável a Teoria do Domínio do Fato para a aferição do dolo e da autoria da conduta. Assim, para a condenação é necessária a comprovação de que o agente tinha o domínio das circunstâncias que constituem o fato delitivo. 2.1. Conforme esclarecido durante a instrução processual, a acusada desempenhava, na época dos eventos em questão, o cargo de sócia administradora da mencionada empresa, informação corroborada pelo aditivo nº 03 e ratificada pelo depoimento judicial da própria apelante. Em juízo, a acusada afirmou ser sócia administradora da empresa, demonstrando conhecimento das operações comerciais realizadas, incluindo a emissão de notas fiscais. Além disso, destacou-se a existência de um profissional contabilista, aspecto que encontra respaldo nas provas apresentadas nos autos. 2.2. É ordinário, em crimes contra a ordem tributária, que os réus busquem se eximir de sua responsabilidade penal, decorrente de atos de gestão praticados na condução da empresa, imputando a terceiro, normalmente o contador, a responsabilidade exclusiva pela prestação de informação inverídica à autoridade fazendária tendente a reduzir tributos. A escusa, via de regra, não se sustenta diante do contexto probatório e das circunstâncias fáticas que concretamente cercam o caso, a partir das quais se pode extrair a certeza do dolo da agente. E, ainda que o contador possa auxiliar contribuintes no fornecimento de informações ao Fisco, é destes últimos a responsabilidade pelas informações prestadas, tendo o dever de observar a regularidade do recolhimento dos tributos. 2.3. Contrariamente ao alegado pela apelante, ela tinha pleno conhecimento da existência de um procedimento administrativo fiscal em seu desfavor, sendo dele devidamente cientificada, tanto que apresentou defesa de auto de infração e a documentação requerida pelo Fisco. Ademais, não há margem para dúvidas de que a acusada tinha ciência do ilícito, uma vez que o Procedimento Administrativo precedeu a emissão das Certidões de Dívida Ativa, e mesmo diante desse cenário, a ré não adotou as medidas necessárias para quitar os tributos devidos, abstendo-se tanto do pagamento quanto do parcelamento do imposto devido. Nesse contexto, torna-se plausível sua responsabilização penal. 2.4. Os débitos apurados em Procedimentos Administrativos Fiscais e inscritos na Dívida Ativa do Estado do Piauí são dotados de presunção de certeza e liquidez. Essa presunção, enquanto prova pré-constituída, só pode ser afastada por meio de outro instrumento de convicção inequívoco apresentado pelo sujeito passivo (conforme previsto no CTN, art. 204, caput, e parágrafo único). Até o presente momento, não foram apresentadas provas suficientes para invalidar a mencionada presunção legal da inscrição em questão.

3. Pena-base: 3.1. Quanto aos motivos do crime, a fundamentação utilizada na decisão a quo, consistente na pretensão de enriquecimento ilícito sem o devido recolhimento de tributos ao Fisco, não é idônea, porquanto inerente aos tipos penais insculpidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90. 3.2. Quanto às consequências do crime, o expressivo dano ao erário, consubstanciado no valor vultuoso de tributo sonegado, foi utilizado para amparar a aplicação a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de modo que sua utilização simultânea incorreria em bis in idem, vedado no ordenamento jurídico. 

4. Para a fixação da pena privativa de liberdade, o Código Penal adota o método de HUNGRIA (CP, art. 68). Contudo, o critério foi desrespeitado pelo magistrado, uma vez que equivocadamente aplicou a causa de aumento (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90) na segunda fase da dosimetria, enquanto, de acordo com o sistema trifásico, tais circunstâncias legais devem ser analisadas na terceira fase da dosimetria. 4.1. Assim, de ofício, desloco a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria. 4.2. Com base no art. 563 do Código de Processo Penal: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

5. Constatada a forma continuada, por duas vezes, do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como demonstrada a existência de unidade de desígnios entre as condutas, de modo que restaram atendidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva do art. 71 do CP, correto o reconhecimento da continuidade delitiva.

6. Ponderadas as repercussões na dosimetria.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido em conformidade com o parecer ministerial.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, reconhecer a ocorrência da continuidade delitiva em detrimento do concurso material e, de ofício, deslocar a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria, com o consequente redimensionamento da pena, fixando-a definitivamente em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal, e no pagamento de 15 (quinze) dias-multa, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a definição da espécie de pena e de suas condições.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA (ID 14503099).

Consta nos autos, que o Órgão do Ministério Público apresentou denúncia contra MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA, devidamente qualificada nos autos, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 1º, I e II da Lei 8.137/90, pelos fatos descritos na exordial.

Depreende-se da inicial (ID 14502443) que:

Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo fisco Municipal, a acusada, através da empresa MEGA FINANCIAMENTO LTDA (CNPJ 07.290.028/0001-50), de Inscrições Municipal nº 0921165, situada a Rua Areolino de Abreu, nº 1262, Centro, Teresina – PI, cometeu conduta típica que passa a ser descrita a seguir:

Apurou-se que, nos anos de 2007 e 2009, a acusada, através da empresa citada, entre os anos de 2007 a 2009, fraudou o Fisco Municipal, porquanto deixou de recolher ou recolheu a menor o ISSQN devido e lançado antecipadamente por homologação, uma vez que informou na Declaração Mensal de Serviço receitas inferiores daquelas efetivamente aferida, como provam os autos de infração e o termo de fiscalização nº 2011/000542-A

Bom mencionar que, após regular procedimento administrativo, tais fatos resultaram no lançamento definitivo do crédito fiscal, como atestam as CDA´s 0046818/16-51, 0046817/16-70, totalizando o valor de R$ 1.058.419,3.

Frise-se que as autuações foram discutidas em devido processo legal administrativo, restando definitivamente constituído o crédito tributário, conforme Certidões de Dívidas Ativas mencionadas.

DA ADEQUAÇÃO AO TIPO LEGAL

Claramente, EXª, as condutas narradas no parágrafo 2º, que versam sobre o não recolhimento ou recolhimento a menor do ISSQN devido e lançado antecipadamente por homologação, ao ter declaração na DMS-Declaração Mensal de Serviço, receitas inferiores daquelas efetivamente aferida, adequa-se de forma imediata ao tipo legal previsto no art. 1º, inciso I e I, da Lei 8.137/90, que assim dispõe: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

As infrações acima mencionadas resultaram em créditos tributários definitivamente constituídos, conforme as CDA’s 0046818/16-51 e 004617/16-70, que gozam de presunção de certeza e liquidez, nos termos do Art. 204 do CTN. Dessa forma, cumprindo a exigência da súmula vinculante nº 24: “NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO”.

Registra-se, por oportuno que, em oitiva extrajudicial perante o Ministério Público, a Sra. Maria do Livramento afirmou que era a real gestora da empresa na época dos fatos – anos de 2007 a 2009, sendo, ademais, a responsável pelo pagamento dos tributos.

Ora, trata-se de ré que possuía poderes suficientes para cessar a infração fiscal (exerciam funções de gestão dentro da empresa à época dos fatos), de modo a determinar o recolhimento dos tributos. Não o fazê-lo importa em evasão fiscal, bem como em crime contra a ordem tributária, na forma do art. 13, §2º, b, do CP, por se tratar de omissão penalmente relevante.

Trata-se, portanto, de acusada que, possuindo domínio sobre os fatos, resolveram não adimplir o tributo devido, incidindo, assim, em evasão tributária. A responsabilidade penal do sócios-administradores decorre do art. 135, I c/c art. 134, VII, do CTN.

Provada a materialidade e a autoria, restam presentes todos os elementos para o oferecimento da denúncia.

Instruída (ID 14502444), dentre outros, com notícia crime contra a ordem tributária (p. 09), auto de infração (p. 13/14), termo de início de fiscalização (p. 15), quadro demonstrativo de crédito tributário (p. 16/18), termo final de fiscalização (p. 19/21), aviso de cobrança (p. 36), extrato de débitos (p. 37), certidões de dívida ativa (ID 14502448 – p. 9/13), notificação de débito (ID 14502447 – p. 45), etc.

Após o devido processo legal, o magistrado a quo, em sentença (ID 14503096) julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA pela prática do crime tipificado no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 69 do CP, à pena definitiva de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Irresignada, a acusada interpôs recurso de apelação (ID 14503099), requerendo, em suas razões, preliminarmente, a concessão do benefício da justiça gratuita, no mérito, a absolvição por estar provado que não concorreu para a infração, bem como pela insuficiência de provas, pela ausência de dolo ou culpa e pela aplicação do princípio do in dubio pro reo e, subsidiariamente, a fixação da pena definitiva no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e seja deferido o benefício da justiça gratuita.

Em contrarrazões (ID 14503107), o representante do Ministério Público requereu pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer (ID 15419127) opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, a fim de que seja reformada a decisão, no sentido de neutralizar as circunstâncias judiciais dos motivos e das consequências do crime, bem como para reconhecer a continuidade delitiva.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

DO APELO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA, qualificada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença que a condenou à pena de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, por violação ao artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Em suas razões, a defesa requer, preliminarmente, a concessão do benefício da justiça gratuita, no mérito, a absolvição por estar provado que a apelante não concorreu para a infração, bem como pela insuficiência de provas, pela ausência de dolo ou culpa e pela aplicação do princípio do in dubio pro reo e, subsidiariamente, a fixação da pena definitiva no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

PRELIMINAR

A defesa requer, em sede de preliminar, a concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem.

Adota-se o entendimento de que cabe ao juízo da execução, ao qual incumbe o exame da situação econômico-financeira do apenado, a análise do deferimento do pedido de justiça gratuita.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, a condenação ao pagamento de custas é consectário lógico da condenação, competindo ao juízo da execução o estabelecimento da forma de cumprimento das sanções impostas, a partir da análise das condições pessoais de cada condenado.

Corroborando com esse entendimento, tem se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO ART. 17 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO NOS PONTOS NÃO CONHECIDOS . INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FUNDAMENTO NÃO ENFRENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A admissão das teses defensivas relativas à configuração de crime impossível e à desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal - amparadas na alegação de que o Réu "tinha consigo o entorpecente com a exclusiva finalidade de uso próprio, sendo que a possibilidade de venda apenas surgiu com o contato do 'amigo' dos policiais", em sentido diametralmente oposto às premissas fáticas assentadas pela Jurisdição ordinária - exigiria amplo reexame probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte Superior.

2. Conforme pacífica orientação jurisprudencial desta Corte, "[n]ão é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)" (AgRg no AREsp 1.550.208/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019).

3. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade manifesta. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso nos pontos em que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

4. Ademais, consta do decisum agravado que um dos objetos do recurso especial (gratuidade da justiça), de todo modo, não poderia ser tratado pela via estreita do writ, que é o remédio constitucional próprio para cessar ou evitar constrangimento ilegal apenas ao direito ambulatorial, sendo o recurso interno silente acerca desse fundamento.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.154.927/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Portanto, REJEITO a preliminar de concessão da justiça gratuita, delegando-se ao juízo da execução o seu exame.

MÉRITO

No mérito, inicialmente, a defesa requer a absolvição por estar provado que a apelante não concorreu para a infração, bem como por insuficiência de provas, ausência de dolo ou culpa e aplicação do princípio do in dubio pro reo. In verbis:

Conforme se infere dos autos, a condenação do apelante é indevida, vez que não há provas nos autos de que sua conduta contribuiu para a sonegação fiscal/apropriação indébita tributária com a devida juntada de provas. Não bastando a simples menção de seu nome como sócia ou proprietária. O artigo 41 do Código Penal determina que a “denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” Portanto, para que um sujeito seja condenado pelos crimes descritos na Lei 8137/90, faz-se necessário a comprovação de sua participação, com a devida juntada dessas provas nos autos, para que o denunciado, querendo, possa se defender. Não bastando a simples menção de seu nome como sócio ou proprietário. No caso dos autos, não restou provado com a denúncia que a Apelante concorreu para a prática da suposta sonegação fiscal.

(…)

não há provas nos autos que demonstrem ter a Apelante concorrido para a prática do crime constante da denúncia, haja vista que depositou toda a sua confiança na contadora, profissional devidamente habilitada para tratar sobre as questões tributárias da empresa, tendo inclusive, repassado procuração para tal fim. Ainda, não há comprovação de que a Apelante agiu com dolo ou culpa, para fundamentar a sua condenação no presente caso, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro réu. Como é sabido, o crime contra a ordem tributária, mas especificamente o de apropriação indébita tributária, exige para a sua configuração que o sujeito ativo do crime tenha agido com dolo consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. O que não restou provado no presente caso (ID 14503099).

Contudo, razão não lhe assiste.

Na espécie, a materialidade e autoria delitiva do crime (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) se encontram devidamente demonstradas pelas provas produzidas em juízo, mormente, pelas declarações da apelante, corroboradas pelas informações trazidas na fase investigativa, quais sejam, o auto de infração, o termo de início de fiscalização, o quadro demonstrativo de crédito tributário, o termo final de fiscalização, o aviso de cobrança, as CDA’s 0046818/16-51 e 0046817/16-70, etc.

Tenho que o Douto Juiz singular apreciou com proficiência o acervo probatório sobre a materialidade e a autoria do crime à acusada, entendendo que houve a comprovação do elemento subjetivo caracterizador da conduta dos crimes desta natureza qual seja o dolo.

Com efeito, impende pontuar que, em crimes contra a ordem tributária, para que se possa concluir pela autoria do delito, é essencial que o agente detenha o domínio dos fatos, além da prova do dolo, ou seja, exige-se a comprovação da existência da vontade livre e consciente do agente de reduzir ou de suprimir o tributo (artigo 1º, da Lei 8.137/90).

Preciosa é a lição de Andreas Elsele, a este respeito, a qual cito:

Apenas quem possui a consciência e domínio intelectual do ato é efetivamente o autor, de modo que, se um administrador de uma empresa determina que diversos empregados realizem tarefas individualmente lícitas, mas que culminem em evasão fiscal pelo resultado do procedimento como um todo, o domínio finalístico da conduta global que pertence ao gerenciador da atividade determina a autoria. Portanto, o que determina a autoria não é necessariamente a conduta física, mas o domínio do fato, pois o agente pode atuar pessoal e fisicamente, ou simplesmente determinar a ação ou omissão de terceiro (ELSELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributária; Editora Dialética, 1998, pág. 43).

Nos crimes tributários é aplicável a Teoria do Domínio do Fato para a aferição do dolo e da autoria da conduta. Assim, para a condenação é necessária a comprovação de que o agente tinha o domínio das circunstâncias que constituem o fato delitivo.

Na situação em análise, conforme evidenciado nos documentos e registros fiscais da empresa denominada “MEGA FINANCIAMENTO LTDA.”, a Fazenda Estadual identificou irregularidades na gestão contábil entre os anos de 2007 e 2009. Essas inconsistências resultaram na lavratura do Auto de Infração nº 2011/000156, referente ao não recolhimento do ISS ou recolhimento a menor do imposto devido e lançado antecipadamente por homologação pelo prestador de serviço. Após regular procedimento administrativo, tais fatos resultaram no lançamento definitivo do crédito fiscal, como atestam as CDA’s 0046818/16-51 e 0046817/16-70, totalizando o valor de R$ 1.058.419,30.

Conforme esclarecido durante a instrução processual, a acusada MARIA DO LIVRAMENTO FONTENELE DA CUNHA desempenhava, na época dos eventos em questão, o cargo de sócia administradora da mencionada empresa, informação corroborada pelo aditivo nº 3 (ID 14502447 – p. 50/53) e ratificada pelo depoimento judicial da própria apelante. Em juízo, MARIA DO LIVRAMENTO afirmou ser sócia administradora da empresa “MEGA FINANCIAMENTO LTDA.”, demonstrando conhecimento das operações comerciais realizadas, incluindo a emissão de notas fiscais. Além disso, destacou-se a existência de um profissional contabilista, aspecto que encontra respaldo nas provas apresentadas nos autos.

É ordinário, em crimes contra a ordem tributária, que os réus busquem se eximir de sua responsabilidade penal, decorrente de atos de gestão praticados na condução da empresa, imputando a terceiro, normalmente o contador, a responsabilidade exclusiva pela prestação de informação inverídica à autoridade fazendária tendente a reduzir tributos. A escusa, via de regra, não se sustenta diante do contexto probatório e das circunstâncias fáticas que concretamente cercam o caso, a partir das quais se pode extrair a certeza do dolo da agente.

E, ainda que o contador possa auxiliar contribuintes no fornecimento de informações ao Fisco, é destes últimos a responsabilidade pelas informações prestadas, tendo o dever de observar a regularidade do recolhimento dos tributos.

No caso, a ré, na qualidade de sócia-administradora da empresa, agiu com a clara intenção de ludibriar o Fisco Estadual, uma vez que detinha a capacidade de determinar e decidir. Em outras palavras, ela exercia o comando na empresa, ou seja, ele detinha o poder de mando dentro da empresa, tendo domínio sobre o fato.

Contrariamente ao alegado pela apelante, ela tinha pleno conhecimento da existência de um procedimento administrativo fiscal em seu desfavor, sendo dele devidamente cientificada (ID 14502447 – p. 45 e ID 14502444 – p. 36), tanto que apresentou defesa de auto de infração (p. 65/66) e a documentação requerida pelo Fisco.

Ademais, não há margem para dúvidas de que a acusada tinha ciência do ilícito, uma vez que o Procedimento Administrativo precedeu a emissão das Certidões de Dívida Ativa (CDA's), e mesmo diante desse cenário, a ré não adotou as medidas necessárias para quitar os tributos devidos, abstendo-se tanto do pagamento quanto do parcelamento do imposto devido. Nesse contexto, torna-se plausível sua responsabilização penal.

Importa ressaltar, mais uma vez, que o elemento subjetivo do delito estabelecido no art. 1º da Lei nº. 8.137/1990 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de ocultar valores recebidos, resultando na supressão ou diminuição dos tributos devidos.

Reiterando o exposto anteriormente, a apelante estava ciente do ilícito por meio do Procedimento Administrativo de lançamento tributário e, no entanto, negligenciou as providências para quitar os tributos pendentes. Se de fato não dispusesse de alternativas, a responsável, nesse caso, teria buscado o agente fiscal para negociar as dívidas. No entanto, optou por prolongar a situação financeira.

Se não houvesse a intenção de fraudar a fiscalização tributária com a omissão de informação ou a prestar declaração falsa às autoridades fazendárias de forma geral, a agente, quando procurado pela respectiva autoridade, poderia ter regularizado a situação, hipótese que implicaria a extinção de sua punibilidade antes mesmo do recebimento da denúncia.

No mesmo sentido, andou bem o magistrado a quo ao aduzir que:

Referente a ausência de dolo, este nada mais é que a vontade consciente de praticar a conduta típica prescrita na lei penal, ou seja, o desejo de realizar o tipo objetivo. O dolo deve ter atualidade (presente no momento da ação e não subsequente ou antecedente) e potencialidade de influenciar o resultado. Dois elementos se destacam neste conceito: vontade (elemento volitivo) e consciência (elemento cognitivo ou intelectual). A vontade refere-se ao resultado e abrange também a conduta (ação ou omissão) e o nexo causal, mas não se confunde com a motivação psicológica na conduta. Os atos da agente se revestem tanto de vontade quanto consciência da ilicitude. É patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio (ID 14503096 – p. 3).

Observa-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo a qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime do art. 1º da Lei 8.137/90: “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

Conforme ressaltado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores esclarece que, nos casos de crimes contra a ordem tributária praticados por omissão, não é imprescindível a existência de dolo específico.

Além disso, ressalta-se que, em conformidade com a mais rigorosa regularidade procedimental (pré-processual), os débitos apurados em Procedimentos Administrativos Fiscais e inscritos na Dívida Ativa do Estado do Piauí são dotados de presunção de certeza e liquidez. Essa presunção, enquanto prova pré-constituída, só pode ser afastada por meio de outro instrumento de convicção inequívoco apresentado pelo sujeito passivo (conforme previsto no CTN, art. 204, caput, e parágrafo único). Até o presente momento, não foram apresentadas provas suficientes para invalidar a mencionada presunção legal da inscrição em questão.

Diante desse panorama, uma vez demonstrada a dispensabilidade da comprovação do dolo específico, não há fundamento para a alegação de ausência de dolo no caso em análise, visto que o elemento foi devidamente caracterizado nos autos. Sendo assim, não prospera o pleito de absolvição por ausência de dolo, muito menos por insuficiência probatória, evidenciando-se apenas uma tentativa da apelante de eludir a responsabilidade penal. A pretensão absolutória, portanto, revela-se inadequada e deve ser rechaçada à luz dos dispositivos do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Subsidiariamente, a defesa requer a fixação da pena definitiva no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Quanto à aplicação da pena definitiva no mínimo legal, a defesa argumenta:

Na remotíssima hipótese de a apelante ser condenada pelo crime do art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, a pena definitiva a ser aplicada deverá ser fixada no mínimo legal, ou seja, de 02 (dois) de reclusão e multa.

Tal deve ocorrer em razão da apelante não possuir quaisquer antecedentes criminais, sendo primária, não pesando contra essa qualquer inquérito policial ou outra ação penal.

Além disso, no presente caso não há o que se falar em concurso material do crime, haja vista que os dois lançamentos tributários se referem à mesma ação, infração penal idêntica, tendo, tão somente, da mesma ação gerado dois lançamentos distintos, mas referente à mesma infração e ao mesmo crime.

Dessa forma, caso esse Egrégio Tribunal rejeite todas as teses defensivas absolutórias e considerando, ainda, que na hipótese inexistem circunstâncias agravantes ou reincidência e, ainda, concurso material de crime, que poderiam aumentar a pena da apelante, não há dúvidas de que a pena a ser aplicada deverá fixada no mínimo legal, por ser medida da mais lídima justiça.

Pois bem.

Examinando os autos, observa-se que o Juiz sentenciante, na primeira fase da dosimetria do delito, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, reconheceu como desfavoráveis 2 (duas), quais sejam, os motivos do crime e as consequências do crime, vejamos:

A agente agiu com culpabilidade normal e não possui maus antecedentes. Nada se pode auferir sobre a conduta social. O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade. O comportamento da vítima (Estado) não contribui para a prática do crime. Houve graves  consequências , porquanto houve prejuízos na importância de R$ 1.058.419,30 (um milhão, cinquenta e oito mil, quatrocentos e dezenove reais e trinta centavos) (ID 14503096 – p. 4).

Pois bem.

Os motivos do crime são as razões que levaram o agente a cometer a infração penal. Nesse contexto, a fundamentação utilizada na decisão a quo, consistente na pretensão de enriquecimento ilícito sem o devido recolhimento de tributos ao Fisco, não é idônea, porquanto inerente aos tipos penais insculpidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

A propósito, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 1º, III, E 3º, II, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990. AUDITORES FISCAIS DA RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ QUE SE UTILIZARAM DO CARGO PÚBLICO PARA EXIGIR VANTAGEM INDEVIDA, BEM COMO FORAM RESPONSÁVEIS PELA FALSIFICAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. DOSIMETRIA. ART. 1º, III, DA LEI N. 8.137/1990. (…) IMPOSSIBILIDADE. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DO LUCRO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO NO PONTO. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. PERDA DO OBJETO (…). Não justifica o aumento de pena-base quanto aos motivos do crime a simples afirmativa de que os pacientes pretendiam obter benefício financeiro. Tal circunstância é própria do delito. (…) (HC 465.797/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/12/2018).

Assim, se não há nos autos elementos que permitam a análise desfavorável da circunstância judicial dos motivos do crime, sendo certo que, no caso, estes são inerentes aos delitos contra a ordem tributária, o afastamento de tal circunstância é medida que se impõe.

Quanto à avaliação desfavorável das consequências do crime, o magistrado a quo: “Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 1.058.419,30 (um milhão, cinquenta e oito mil, quatrocentos e dezenove reais e trinta centavos).”

Contudo, o expressivo dano ao erário, consubstanciado no valor vultoso de tributo sonegado, foi utilizado para amparar a aplicação a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de modo que sua utilização simultânea incorreria em bis in idem, vedado no ordenamento jurídico.

Desta feita, afasto as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, ambas valoradas negativamente pelo magistrado a quo na primeira fase da dosimetria.

Antes de proceder ao redimensionamento da pena, cabe observar que o magistrado a quo cometeu um equívoco ao deslocar de forma inadequada a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, para a segunda fase da dosimetria, contrariando o sistema trifásico.

Contudo, como é de conhecimento geral, para a fixação da pena privativa de liberdade, o Código Penal adota o método de HUNGRIA (CP, art. 68), ou seja, o sistema de três fases. Por meio desse método, o julgador inicia o processo ao estabelecer a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais. Estas circunstâncias se dividem em dois grupos: (a) as circunstâncias subjetivas, que abrangem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta, a personalidade e os motivos do crime; e (b) as circunstâncias objetivas, englobando as circunstâncias do crime, suas consequências e o comportamento da vítima. Posteriormente, avança-se para a análise das circunstâncias legais, ou seja, as agravantes, as atenuantes e as qualificadoras. Por fim, procede-se à análise das causas especiais de aumento ou diminuição de pena, compreendendo as majorantes e as minorantes.

E, conforme observado, o critério foi desrespeitado pelo magistrado, uma vez que equivocadamente aplicou a causa de aumento (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90) na segunda fase da dosimetria, enquanto, de acordo com o sistema trifásico, tais circunstâncias legais devem ser analisadas na terceira fase da dosimetria.

Acerca do tema, leciona Gabriel Habib:

(…) Embora o legislador tenha utilizado a expressão agravar, trata-se, na verdade, de causa de aumento de pena, que deverá incidir na terceira fase da pena criminal. (Leis penais especiais: volume único. 10 ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 842)

Frise-se, no ponto, que o próprio Superior Tribunal de Justiça reconhece o referido dispositivo como sendo causa especial de aumento, senão vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90. OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR ATUALIZADO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para que haja violação ao art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma. Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. (…) 5. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1997086 PE 2022/0104643-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. VALOR SONEGADO NO IMPORTE DE R$ 839.701,35 (OITOCENTOS E TRINTA E NOVE MIL, SETECENTOS E UM REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELO MESMO MOTIVO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No caso dos autos, não resta dúvidas de que, à luz da jurisprudência deste STJ, a quantia não recolhida pelo recorrido - R$ 839.701,35 (oitocentos e trinta e nove mil, setecentos e um reais e trinta e cinco centavos), sem os consectários da multa e dos juros moratórios – justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica em grave dano à coletividade. (…). 3. Recurso especial a que se nega provimento (STJ - REsp: 1325685 RS 2012/0110341-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/08/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2014).

Assim, de ofício, desloco a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria. Ademais, verifica-se que o deslocamento, ainda que equivocado, não influenciou a pena definitiva e com base no art. 563 do Código de Processo Penal: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Noutro ponto, a defesa argumenta que “o presente caso não há o que se falar em concurso material do crime, haja vista que os dois lançamentos tributários se referem à mesma ação, infração penal idêntica, tendo, tão somente, da mesma ação gerado dois lançamentos distintos, mas referente à mesma infração e ao mesmo crime”.

O crime continuado é uma ficção jurídica, inspirada em motivos de política criminal, concebida com a finalidade de beneficiar o réu. Assim, ao invés de o agente ser condenado pelos vários crimes que cometeu, receberá a pena de somente um deles, com a incidência de um aumento previsto no artigo 71 do Código Penal.

Insta salientar que para a caracterização de tal instituto é essencial que as condutas possuam as mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução.

No caso em comento, as condutas perpetradas pelo réu envolvem a mesma espécie e forma de execução, além de contarem com breve interstício temporal.

Ao analisar as das duas Certidões de Dívida Ativa (CDA), fica evidente que a primeira refere-se a pagamentos devidos no período de 10/06/2006 a 10/04/2007, enquanto a segunda abrange o período de 10/05/2007 a 10/01/2010 (ID 14502448 – p. 10/13). Assim, entre o término da validade da primeira e o início da segunda, há um intervalo de 30 dias.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que, via de regra, o lapso temporal entre os crimes, para fins de continuidade delitiva, não pode ser superior a 30 (trinta) dias.

Desta feita, constatada a forma continuada, por duas vezes, do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como demonstrada a existência de unidade de desígnios entre as condutas, de modo que restaram atendidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva do art. 71 do CP, correto o reconhecimento da continuidade delitiva.

No tocante à exasperação da pena quanto à continuidade delitiva, como a lei silencia acerca do modo como o juiz deverá fixar essa fração, a jurisprudência dos Tribunais Superiores estabeleceu um patamar objetivo, determinando uma progressão de acordo com o número de infrações cometidas em concurso formal de crimes. Assim, temos: 2 crimes = aumento de 1/6, 3 crimes = aumento de 1/5, 4 crimes = aumento de 1/4, 5 crimes = aumento de 1/3, 6 crimes = aumento de 1/2, 7 ou mais crimes = aumento de 2/3.

Logo, constatada a forma continuada, por duas vezes, do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, o aumento pela prática delitiva deve observar o parâmetro de 1/6.

Feitas tais considerações, passo ao redimensionamento da pena.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A pena em abstrato do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, é a de reclusão variando entre 2 (dois) e 5 (cinco) anos e multa. No caso, afastada a avaliação indevida dos vetores judiciais “motivos do crime” e “consequências do crime”, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais, fixo a pena no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediária, inexistem agravantes e/ou atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena, mas presente a de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, sendo assim, exaspera-se a reprimenda em 1/3 (um terço), totalizando em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Devido à configuração do crime continuado, com base nos fundamentos já expostos, procedo ao acréscimo da pena em 1/6 (um sexto), estabelecendo-a definitivamente em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e no pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Fixo como de cumprimento inicial de pena o regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal.

Por fim, uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal, procedo à substituição da pena privativa de liberdade. E, em razão do redimensionamento agora efetuado, a substituição deve ocorrer por duas penas restritivas de direito, considerando que a condenação é superior a um ano, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a definição da espécie de pena e de suas condições.

Com base em todos os motivos acima expostos, entendo que a sentença vergastada merece ser reformada no tocante à dosimetria da pena, a fim de afastar as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, reconhecer a ocorrência da continuidade delitiva em detrimento do concurso material e, de ofício, deslocar a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria, com o consequente redimensionamento da pena, fixando-a definitivamente em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal, e no pagamento de 15 (quinze) dias-multa, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a definição da espécie de pena e de suas condições.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, em conformidade com o parecer ministerial, CONHEÇO do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, reconhecer a ocorrência da continuidade delitiva em detrimento do concurso material e, de ofício, deslocar a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e aplicada pelo magistrado na segunda fase da dosimetria, em clara violação ao sistema trifásico, para a terceira fase da dosimetria, com o consequente redimensionamento da pena, fixando-a definitivamente em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal, e no pagamento de 15 (quinze) dias-multa, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a definição da espécie de pena e de suas condições.

Teresina, 26/08/2024