EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME. 1. A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição. 2. Por outro lado, impõe-se a absolvição quanto à prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), pois não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade. 3. Constata-se, pois, que, não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas). 4. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”. 5. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado). 6. Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, e diante das suas reiterações delitivas, visíveis nas folhas de antecedentes que ostentam, inclusive já tendo o acusado Temístocles condenação transitada em julgado por crime hediondo, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 7. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804102-04.2022.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0804102-04.2022.8.18.0028 (Floriano / 1ª Vara)

Primeiro apelante: TEMISTOCLES MESSIAS DA COSTA NETO

Advogado: Francisco Cleber Martins de Alencar (OAB/PI nº 10521)

Segundo apelante: FRANCISCO AURELIO DE SOUSA SAMPAIO

Advogado: JOAO GONCALVES ALEXANDRINO NETO OAB PI1784

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

1. A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição.

2. Por outro lado, impõe-se a absolvição quanto à prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), pois não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade.

3. Constata-se, pois, que, não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas).

4. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

5. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

6. Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, e diante das suas reiterações delitivas, visíveis nas folhas de antecedentes que ostentam, inclusive já tendo o acusado Temístocles condenação transitada em julgado por crime hediondo, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

7. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por TEMISTOCLES MESSIAS DA COSTA NETO (pág. 578 – id. 12507194) e FRANCISCO AURELIO DE SOUSA SAMPAIO (pág. 674 - id. 13146685) contra a sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano (id. 12507157) que condenou o primeiro apelante (TEMISTOCLES MESSIAS) à pena de (i) 13 (treze) anos e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.635 (mil, seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, e o segundo apelante (FRANCISCO AURELIO DE SOUSA SAMPAIO) à pena de (ii) 9 (nove) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, também em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.270 (mil, duzentos e 70) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35, caput (associação para o tráfico), ambos da Lei nº 11.343/06, diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 12507083), a saber:

 

(…)

Consta no Procedimento Policial que, no dia 08 de Dezembro de 2022, os denunciados FRANCISCO AURÉLIO DE SOUSA SAMPAIO, VULGO “CHICO OREA”, TEMÍSTOCLES MESSIAS DA COSTA NETO, VULGO “MISTINHA” E HERICA DAYANY RAMOS FERREIRA possuíam consigo invólucros de cocaína prontos para serem comercializados, assim como a quantidade de 4,6 kg (quatro quilos e seiscentos gramas) de cocaína em desacordo com determinação legal, ademais, esses tinham sob sua guarda 01 (um) revólver calibre 38, Marca Taurus, número série JE310157, 01 (um) revólver calibre 38, Marca Taurus, número série 2072087,38, onze munições do mesmo calibre incompatível com a determinação legal, com a atuação conjunta dos acusados, que, associava-se com o fim de praticar, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas.

Por ocasião dos fatos, por volta das 06h10min da manhã do dia 08 de dezembro do ano 2022, em cumprimento dos mandados de prisão e busca domiciliar expedidos em desfavor de FRANCISCO AURÉLIO DE SOUSA SAMPAIO e TEMÍSTOCLES MESSIAS DA COSTA NETO VULGO “MISTINHA”, os policiais escalados pela operação identificaram as condutas descritas na presente exordial.

Na oportunidade da operação, a equipe policial apreendeu em poder de FRANCISCO AURÉLIO E HERICA DAYANY, uma arma de fogo, tipo revólver calibre 38, seis munições do mesmo calibre, vários invólucros de cocaína prontos para serem comercializados, uma balança de precisão, e aproximadamente R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais em dinheiro) na residência do casal.

Por conseguinte, os policiais se dirigiram para casa do sogro de Temístocles Messias da Costa Neto vulgo “Metistinha”, situado na Delson Fonseca, no bairro Catumbi, nesta cidade, quando esse arremessou uma arma de fogo para o telhado do vizinho, mas, não teve êxito, uma vez que foi visto por policiais. Mediante o ocorrido, com ele foi encontrado 05 (cinco) munições, um revólver calibre 38 (mesmo calibre da arma dispensada por ele).

Atrelado ao ocorrido, no mesmo dia, os agentes operacionais se dirigiram, ao imóvel desabitado usado para traficância dos denunciados, localizado na Rua Marinho Queirós, nº 167, bairro Caixa D’água, Floriano-PI, a aproximadamente 70 m (setenta metros) da casa de FRANCISO AURÉLIO, quando encontraram aproximadamente 4,6 kg (quatro quilos e seiscentos gramas) de cocaína.

Desse modo, conforme as provas acostadas aos autos confirmam o relato exposto acima, não restando dúvidas no tocante à autoria e materialidade dos fatos anteriormente descritos, em especial os Termos de Declarações dos Policiais; Confissão de FRANCISCO AURÉLIO; o Auto de Exibição e Apreensão; Termo de Interrogatório dos denunciados; o Laudo de Exame de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas, audios que demonstram a associação para o tráfico.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 12507085) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (TEMISTOCLES MESSIAS) pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 578 – id. 12507194), (i) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e pela (iii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

A defesa do segundo apelante (FRANCISCO AURELIO) pugna (pág. 674 - id. 13146685) pela (i) absolvição e, subsidiariamente, pelo (ii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e pela (iv) concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id.12507218 e 13744499), pugna pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 15025434).

Feito revisado (ID nº 15620083).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1. Da absolvição

 

A defesa do primeiro apelante (TEMÍSTOCLES MESSIAS) aduz que “não há qualquer conduta que possibilite concluir ou formar um juízo condenatório de que Temístocles Messias é traficante ou associado para esse fim, posto que a droga não foi apreendia na residência do acusado”, ao tempo em que ressalta que “não há evidências suficientes de que [o apelante] participasse de associação para o tráfico”, pugnando então pela absolvição.

A defesa do segundo apelante (FRANCISCO AURELIO DE SOUSA SAMPAIO) pugna, de igual modo, pela absolvição com relação ao delito de associação para o tráfico, utilizando para tanto a mesma fundamentação.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhes assiste razão.

Inicialmente, merece destaque o depoimento prestado pela testemunha Hozano José dos Santos, policial civil, dando conta de que se deslocou à residência do primeiro apelante (Temístocles) a fim de “dar cumprimento aos mandados de prisão e busca domiciliar expedidos em desfavor de Francisco Aurélio de Sousa Sampaio e Temístocles Messias da Costa Neto”.

Conforme relato da testemunha, tabletes de cocaína foram localizados em um depósito próximo à residência de Francisco Aurélio, imóvel anteriormente ocupado por Temístocles, que mantinha acesso ao local. A suspeita intensificou-se com a descoberta da chave do cadeado do depósito, encontrada junto à chave da motocicleta pertencente a Temístocles.

Adicionalmente, o depoente mencionou que, em sede de campana feita por policiais anteriormente, Temístocles foi observado saindo do referido depósito, onde os tabletes de cocaína foram encontrados. Informações complementares, incluindo gravações de áudio, indicam uma possível associação criminosa entre Temístocles e Francisco Aurélio.

Roni da Rocha Silveira, Delegado de Polícia Civil, liderou a operação em 08/12/2022, focada em Temístocles e Francisco Aurélio, cumprindo mandados de prisão e busca domiciliar. Na ação, observou-se Francisco Aurélio descartando uma arma e drogas em sua residência. O imóvel de Temístocles estava vazio, mas em local desabitado e frequentado por ele, foram encontrados 4,6 kg de cocaína.

Informa, ainda, que Temístocles foi detido na casa de seu sogro após tentar descartar uma arma, e uma chave encontrada com ele era compatível com um depósito próximo, usado para armazenar a droga. Vigilâncias anteriores haviam registrado Temístocles acessando este depósito. Na residência de Francisco Aurélio, além da droga, foi encontrada uma balança de precisão e dinheiro.

Por fim, o policial militar José Mário de Jesus relatou que, ao inspecionar uma pochete que o réu tentara descartar, encontrou drogas, uma balança de precisão e certa quantia em dinheiro. Questionado pelo Ministério Público sobre o estado da droga, confirmou que parte estava pronta para venda, em embalagens individuais, e outra parte encontrava-se em blocos sólidos maiores.

Embora Francisco Aurélio, o segundo apelante, tenha negado em seu depoimento o envolvimento de Temístocles, o primeiro apelante, nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, e Temístocles tenha justificado a posse da chave do depósito — alegando que a adquiriu junto com a compra da motocicleta da mãe de Francisco, e que a chave do imóvel estava junto à do veículo —, tais alegações não são suficientes para descartar a condenação diante da ausência de provas concretas.

Assim, mostra-se impossível acolher a tese de absolvição, se não, veja-se.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, a investigação preliminar realizada pelos policiais e a diversidade das substâncias entorpecentes (cocaína/crack e maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, impõe-se o afastamento da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, pelos fundamentos a seguir expostos.

Trata-se de delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

 

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Da leitura do citado dispositivo, constata-se que, para a configuração desse delito, a associação deve ser estável e permanente, pois, do contrário, configuraria apenas concurso de pessoas.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Guilherme de Souza Nucci:

 

Forma de execução: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los. Aliás, seria até mesmo desnecessária a inserção dos termos reiteradamente ou não. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 1. – 10 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro, 2017. pág. 414).

 

De igual modo, comunga do mesmo entendimento o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…) pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas.

O art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, deixa claro que a finalidade da associação é a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. (…) (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016. pág. 768/769)

 

Da análise detida dos autos, notadamente da prova oral e elementos colhidos durante o inquérito policial, não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade.

Constata-se, pois, que, não há prova inequívoca associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas), fato que impõe a absolvição, consoante jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. – 3. Omissis. 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF. HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPALDO NA PROVA DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. – 6. Omissis. 7. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 379.089/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM 2º GRAU. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige a comprovação do vínculo associativo estável. 2. Tratando-se de matéria eminentemente de direito, que prescinde de reexame fático-probatório, não incide a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 939.825/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) [grifo nosso]

 

Conclui-se, portanto, que o delito reclama prova robusta do vínculo associativo, razão pela qual o auxílio eventual de alguém na prática da traficância, por si só, não caracteriza a sua permanência e estabilidade, podendo o agente até responder por aquele delito (art. 33 da Lei nº 11.343/06), como na hipótese, mas não em concurso de crimes com a associação.

Dessa forma, impõe-se a absolvição dos apelantes quanto à prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

 

2.2. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, como bem registrou o magistrado a quo, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda “respondem a outros processos criminais pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico, porte e posse ilegal de arma de fogo e outros delitos, como se infere dos Autos registrados sob os nº 0000224-75.2020.8.18.0028 (Temístocles), 0800225-22.2023.8.18.0028 (Francisco Aurelio e Temístocles), 0000038-86.2019.8.18.0028 (Temístocles), 0803925-40.2022.8.18.0028 (Francisco Aurelio e Temístocles), 000914-41.2019.8.18.0028 e 0001348-64.2018.8.18.0028”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (73,785 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE RECONHECEU A DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM VIRTUDE DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, E DO VEÍCULO UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DA DROGA TER SIDO ADREDEMENTE PREPARADO PARA TAL PROPÓSITO. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A Corte de origem justificou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando que verifica-se que o apelante foi flagrado enquanto transportava 73,785 kg (setenta e três quilos e setecentos e oitenta e cinco gramas) de maconha, o que por si só já afasta a possibilidade de concessão da benesse, consoante entendimento firmado na Corte Superior: [...] Além da grande quantidade de entorpecente, deve ser considerado que o réu transportava 81 tabletes de maconha em veículo previamente preparado por terceiros não identificados, deixando claro que se dedicou à atividades criminosas (fls. 301/303).

2. O Tribunal de origem apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (73,785 kg de maconha ? fl. 302).

3. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais). Além disso, assinalou o colegiado local a intensa movimentação de usuários na residência dos acusados, destacando que, no curto lapso temporal em que foi montada a campana policial, foram abordados aproximadamente 10 usuários que haviam adquirido entorpecentes no local. [...] Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor.

Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021 (AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021).

4. As instâncias ordinárias, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entendeu que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou reduzi-la a patamar aquém do máximo. [...] Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir se o ora Agravado se dedicaria a atividades criminosas, como sustenta o Agravante, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.819.110/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/5/2021).

5. Ausentes manifesta ilegalidade ou constrangimento ilegal aptos a concessão de habeas corpus de ofício.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.961.256/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA.

1. A aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em virtude da quantidade da droga apreendida - 227,03g (duzentos e vinte e sete gramas e três centigramas) de cocaína - e também pela apreensão de uma arma de fogo e de algumas munições, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1282452/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA OU NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL. DESPROVIDO.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

III - No presente caso, afastou-se o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 348 (trezentos e quarenta e oito) pedras de crack, 2 (dois) cigarros de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 2 (duas) porções de maconha, além da apreensão de 1 (uma) arma de fogo, calibre 380 e 35 (trinta e cinco) munições do mesmo calibre. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV - "[...] A questão discutida neste recurso especial não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal, tal como ocorre, por exemplo, com a valoração das circunstâncias judicias (uma a uma). O caso, diversamente, demanda apenas o reexame da aplicação da pena, providência admitida em caráter excepcional, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou de equívoco evidente de fundamentação das circunstâncias judiciais (como no caso) ou, ainda, de erro de técnica no critério trifásico de aplicação da pena" (AgRg no REsp n. 1.475.447/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2015).

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1753254/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição.

 

3. Do direito de recorrer em liberdade (tese apresentada pela defesa do primeiro apelante – TEMISTOCLES NETO)

 

Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, além da gravidade concreta do delito – tráfico de drogas –, e diante das suas reiterações delitivas, visíveis nas folhas de antecedentes que ostentam, inclusive já tendo o acusado Temístocles condenação transitada em julgado por crime hediondo, o que reforça a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Confira-se:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO, COM A NUMERAÇÃO DE SÉRIE RASPADA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE CALIBRE DE USO RESTRITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO CRIMINOSO. GRAVIDADE CONCRETA. HISTÓRICO CRIMINAL. RÉU REINCIDENTE. REITERAÇÃO. RISCO EFETIVO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.

2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a preservação da custódia processual imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige a indicação de elementos concretos a justificar a sua necessidade, à luz do art. 312 do CPP.

3. Não há ilegalidade quando a negativa do direito de recorrer solto está devidamente justificada na garantia da ordem e saúde pública, vulneradas diante da potencialidade lesiva da infração e do histórico criminal do acusado.

4. A quantidade de substância entorpecente apreendida -, somada às demais circunstâncias do flagrante, que após denúncia anônima, o acusado e 3 corréus foram surpreendidos por policiais militares mantendo em depósito o referido material tóxico, além de munições de uso restrito, armas de fogo de uso permitido, porém com a numeração de série raspada, diversos aparelhos de telefonia móvel, relógios e eletrônicos, sem que houvesse comprovação da origem lícita, além de certa quantia em dinheiro -, são fatores que indicam a contumácia do agente na prática de ilícitos graves, autorizando a preventiva.

5. A condição de reincidente do ora recorrente, revela sua inclinação ao cometimento de crimes, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a praticar infrações penais de idêntica natureza, reforçando a necessidade da sua constrição cautelar.

6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.

7. Recurso ordinário improvido.

(STJ, RHC 94.655/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 06/04/2018)

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 15 a 22 de março de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.