PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ROUBO PRATICADO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO §2º DO ART. 157 DO CP E INCLUSÃO DO INCISO I NO §2º-A DO MESMO DISPOSITIVO PELA LEI Nº 13.654/2018 – DELITO PRATICADO ANTERIORMENTE À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – NOVATIO LEGIS IN PEJUS – ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL – READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA – APLICAÇÃO DA MAJORANTE DE 1/3 PREVISTA NA LEI REVOGADA. CONCURSO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – RECONHECIMENTO DE UMA DELAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA Nº 231/STJ – INVIABILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A respeito da majorante do emprego de arma de fogo, consigno que no ano de 2018 ocorreu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, pela Lei nº 13.654/2018, com a transferência da majorante em questão para o artigo 157, § 2º-A, I, do mesmo diploma legal, agora com a especificação de que a arma seja de fogo. Desta forma, considerando que o apelante foi condenado pela prática de delito cometido em 31 de agosto de 2017, quando ainda estava em vigor a redação anterior do artigo 157 do Código Penal, impõe-se concluir pela inaplicabilidade da modificação legislativa que elevou a fração de aumento da pena da majorante decorrente da utilização de arma de fogo, ante a ultratividade da lei revogada por ser mais benéfica ao sentenciado. Precedentes STJ. 2. Quanto ao pleito da defesa de que a arma era um simulacro artesanal, sem potencialidade lesiva, e, portanto, não enseja o reconhecimento da majorante do emprego de arma, cabe destacar que caberia a defesa demonstrar que a arma utilizada era desprovida de potencialidade lesiva, pois, para que incida a tese arguida pela defesa, sobretudo em casos como o dos autos, onde a arma não foi apreendida, é necessário que a defesa comprove, por outros meios idôneos de prova, que, realmente, o artefato de fogo utilizado na consecução criminosa se tratava de um simulacro de arma de fogo, e, portanto, destituído de potencialidade lesiva. 3. Diante da existência de duas causas de aumento no crime de roubo, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase. 4. Observa-se que as declarações do apelante foram empregadas para sustentar o decreto condenatório, na medida em que esse afirmou que utilizou a referida motocicleta para realizar assaltos, ainda, o próprio magistrado em sentença: “O concurso de pessoas é evidente e restou comprovado nos autos, em especial, pelos depoimentos das testemunhas e pela confissão do acusado”; razão pela qual deve ser reconhecida a atenuante da confissão, contida no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal. Por outro lado, a respeito da redução da pena abaixo do mínimo legal e da mitigação da Súmula 231 do STJ, a jurisprudência consolidada estabelece que não pode o magistrado reduzir a pena aquém do mínimo legal ou majorá-la além do máximo previsto na lei para o tipo penal em abstrato. 5. Ponderadas as repercussões da dosimetria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0013246-63.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0013246-63.2017.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: RENATO DE CASTRO E SILVA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ROUBO PRATICADO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO §2º DO ART. 157 DO CP E INCLUSÃO DO INCISO I NO §2º-A DO MESMO DISPOSITIVO PELA LEI Nº 13.654/2018 – DELITO PRATICADO ANTERIORMENTE À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – NOVATIO LEGIS IN PEJUS – ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL – READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA – APLICAÇÃO DA MAJORANTE DE 1/3 PREVISTA NA LEI REVOGADA. CONCURSO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – RECONHECIMENTO DE UMA DELAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA Nº 231/STJ – INVIABILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A respeito da majorante do emprego de arma de fogo, consigno que no ano de 2018 ocorreu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, pela Lei nº 13.654/2018, com a transferência da majorante em questão para o artigo 157, § 2º-A, I, do mesmo diploma legal, agora com a especificação de que a arma seja de fogo. Desta forma, considerando que o apelante foi condenado pela prática de delito cometido em 31 de agosto de 2017, quando ainda estava em vigor a redação anterior do artigo 157 do Código Penal, impõe-se concluir pela inaplicabilidade da modificação legislativa que elevou a fração de aumento da pena da majorante decorrente da utilização de arma de fogo, ante a ultratividade da lei revogada por ser mais benéfica ao sentenciado. Precedentes STJ.

2. Quanto ao pleito da defesa de que a arma era um simulacro artesanal, sem potencialidade lesiva, e, portanto, não enseja o reconhecimento da majorante do emprego de arma, cabe destacar que caberia a defesa demonstrar que a arma utilizada era desprovida de potencialidade lesiva, pois, para que incida a tese arguida pela defesa, sobretudo em casos como o dos autos, onde a arma não foi apreendida, é necessário que a defesa comprove, por outros meios idôneos de prova, que, realmente, o artefato de fogo utilizado na consecução criminosa se tratava de um simulacro de arma de fogo, e, portanto, destituído de potencialidade lesiva.

3. Diante da existência de duas causas de aumento no crime de roubo, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase.

4. Observa-se que as declarações do apelante foram empregadas para sustentar o decreto condenatório, na medida em que esse afirmou que utilizou a referida motocicleta para realizar assaltos, ainda, o próprio magistrado em sentença: “O concurso de pessoas é evidente e restou comprovado nos autos, em especial, pelos depoimentos das testemunhas e pela confissão do acusado”; razão pela qual deve ser reconhecida a atenuante da confissão, contida no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal. Por outro lado, a respeito da redução da pena abaixo do mínimo legal e da mitigação da Súmula 231 do STJ, a jurisprudência consolidada estabelece que não pode o magistrado reduzir a pena aquém do mínimo legal ou majorá-la além do máximo previsto na lei para o tipo penal em abstrato.

5. Ponderadas as repercussões da dosimetria.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 07 a 14 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e afastar a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 13654/2018, readequando-se, portanto, a pena definitiva na forma da fundamentação, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, e 3º do Código Penal, e no pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa, na forma do voto do Relator.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa de RENATO DE CASTRO E SILVA, contra sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que condenou o apelante à pena definitiva de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, pela prática delitiva descrita no artigo 157, §2º, I e II, do Código Penal.

O representante do Ministério Público, oficiante junto à 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra RENATO DE CASTRO E SILVA, imputando-lhe a prática do crime previstos no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, pelos fatos descritos na exordial acusatória.

Depreende-se da inicial (ID 13910512 – p. 42/44) que, no dia 31 de agosto de 2017, por volta de 06h30min, a vítima Elias de Araújo Costa Júnior, juntamente com outras pessoas, estava no ponto de ônibus localizado na Avenida Zequinha Freire, próximo à Churrascaria Resende, nesta capital, quando foi abordado por 02 (dois) homens, em uma motocicleta, modelo pop, cor preta, utilizando-se de arma de fogo, os quais anunciaram o assalto, tomaram da vítima o aparelho da marca Motorola, modelo Moto G2, e, em seguida, evadiram-se do local.

Durante a fuga dos infratores, a vítima conseguiu identificar a placa da motocicleta dos infratores, qual seja, PIS4920. A informação foi fornecida ao policial Paulo Afonso Oliveira, que ao realizar consulta junto à POLINTER, obteve o endereço do proprietário da motocicleta. Ao se dirigir ao endereço, encontrou José Neuton, o qual informou que a motocicleta era de sua propriedade e estava sendo utilizada pelo seu enteando, o ora denunciado. O policial fora informado, ainda, que o denunciado havia saída há pouco tempo da casa de custódia.

A motocicleta apreendida fora restituída ao proprietário e a vítima reconheceu o denunciado com sendo um dos autores do roubo.

Instruída (ID 13910512), dentre outros, com boletim de ocorrência (p. 05), termo de informações que presta a vítima (p. 07), auto de reconhecimento indireto de pessoa (p. 08/09), termo de declaração que presta a testemunha (p. 10), auto de apresentação e apreensão (p. 12), termo de declarações que presta José Neuton de Melo (p. 22/24), auto de restituição (p. 25), auto de qualificação e interrogatório que presta o réu (p. 29), etc.

O feito prosseguiu em seus ulteriores termos, tendo o Magistrado a quo, em sentença (ID 13910641 – p. 01/06), condenado o réu RENATO DE CASTRO E SILVA como incurso nas penas do artigo 157, §§2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa.

Inconformada, a defesa interpôs apelação criminal (ID 13910646), requerendo, nas razões (ID 13910650), a) a utilização correta da tipificação do fato delituoso na dosimetria da pena, qual seja, a lei vigente à época dos fatos, por ser mais benéfica ao apelante, b) a fixação da pena-base no mínimo legal, c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e afastamento da súmula 231 do STJ da segunda fase da dosimetria, d) o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2°-A, I, CP) e e) a desconsideração da pena de multa.

Contrarrazões ao apelo ofertadas (ID 13910653), o Ministério Público requereu pelo conhecimento e parcial provimento do recurso apresentado, para considerar a tipificação da majorante conforme a lei anterior, vigente à época dos fatos, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer (ID 15052916 – p. 01/09), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, devendo a sentença vergastada ser alterada, apenas no que diz respeito a tipificação da majorante conforme a lei anterior, vigente à época dos fatos.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), em ambos os apelos, CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RENATO DE CASTRO E SILVA, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI.

Nas razões, a defesa requer a) a utilização correta da tipificação do fato delituoso na dosimetria da pena, qual seja, a lei vigente à época dos fatos, por ser mais benéfica ao apelante, b) a fixação da pena-base no mínimo legal, c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e afastamento da súmula 231 do STJ da segunda fase da dosimetria, d) o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e e) a desconsideração da pena de multa.

Pois bem.

Inicialmente, o apelante pugna pela utilização correta da tipificação do fato delituoso na dosimetria da pena, qual seja, a lei vigente à época dos fatos, por ser mais benéfica ao apelante. In verbis:

Na sentença, o MM. Juiz condenou o apelante por um crime diferente do que foi imputado pelo Ministério Público, sem fundamentar tal compreensão da prática delitiva. É nítido que houve erro material na tipificação do fato, uma vez que foi utilizada lei posterior mais gravosa sem qualquer justificativa. Assim, devemos nos atentar para o período de vigência de cada lei, observando a regra da ultratividade, adotada pelo nosso Código Penal. Conforme se vislumbra dos autos do processo, o fato delituoso ocorreu na data de 31 de agosto de 2017. Portanto, a tipificação indicada pelo Ministério Público na inicial acusatória, consistente no art. 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, seria, em tese, a adequada para o caso narrado. Na sentença, entretanto, o MM. Juiz incidiu em erro material e tipificou a conduta do apelante nos termos do art. 157, §2º, inciso II, §2-A, inciso I do Código Penal.  Ora, a lei utilizada para realizar a dosimetria do apelante foi promulgada em data posterior à prática delitiva e é nitidamente mais gravosa, vez que a circunstância da arma de fogo provoca um aumento instantâneo de 2/3. Portanto, argumenta-se que o MM. Juiz deveria ter aplicado a lei vigente na data do fato delituoso, já que é incabível a incidência de lei posterior mais grave.  Nesse sentido, a Constituição Federal e o Código Penal elencam entre as garantias fundamentais o direito à retroatividade da lei mais benéfica (ID 13910650).

A respeito da majorante do emprego de arma de fogo, consigno que no ano de 2018 ocorreu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, pela Lei nº 13.654/2018, com a transferência da majorante em questão para o artigo 157, § 2º-A, I, do mesmo diploma legal, agora com a especificação de que a arma seja, necessariamente, de fogo:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - (…) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) II – (…) III – (…) IV – (…); (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) V – (…) VI – (…) VII – (…) § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018).

Ressalta-se, por oportuno, que em momento algum se criou um vácuo legislativo quanto à causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, mas apenas passou o acréscimo a ser mais severo, caracterizando novatio legis in pejus, que, por isso, não retroage, devendo, portanto, ser mantida a aplicação da majorante, nos moldes do inciso já revogado, aos crimes praticados anteriormente à vigência da Lei nº 13.654/2018, pois mais benéfica ao apenado, fenômeno da ultratividade da redação anterior, sendo esta a hipótese tratada nestes autos.

Com o advento da Lei n. 13.654/2018 apenas se afastou o aumento da pena pelo emprego de arma imprópria – o que passou a caracterizar tão somente a grave ameaça e a violência típicas do art. 157, caput, do CP – ficando, porém, mantido o incremento da reprimenda pelo uso de arma de fogo, conforme se depreende da nova redação do art. 157, § 2º-A, I, do CP.

Desta forma, considerando que o apelante foi condenado pela prática de delito cometido em 31 de agosto de 2017, quando ainda estava em vigor a redação anterior do artigo de 157 do Código Penal, impõe-se concluir pela inaplicabilidade da modificação legislativa que elevou a fração de aumento da pena da majorante decorrente da utilização de arma de fogo, ante a ultratividade da lei revogada por ser mais benéfica ao sentenciado.

Sobre o tema, veja-se o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. REVISÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTO CONCRETO. AUMENTO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE. AUMENTO EM 3/8. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CRIME ANTERIOR À LEI 13.654/18. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (…) 5. Em se tratando de conduta praticada em 12/4/2018, anteriormente à edição da Lei 13.654, de 24/4/2018, não se aplica o aumento em 2/3 à majorante do emprego de arma de fogo, nos termos do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa. (…) 7. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus, com extensão aos corréus, para fixar a pena final de Divalnice Batista da Silva Cravo e Divair Batista Cravo em 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, e 16 dias-multa; e a de Welinton Eduardo Oliveira em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa. (AgRg no HC n. 650.725 /SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021).

Desta forma, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 13.654/2018, para que seja aplicada a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, em sua redação vigente à época da infração penal, readequando-se, portanto, a pena definitiva.

Quanto ao afastamento da causa de aumento, a defesa alega que: “o uso de simulacro de arma de fogo não constitui motivo idôneo para exasperar ou majorar a pena no crime de roubo”.

Contudo, não assiste razão ao pleito da defesa de que a arma era um simulacro artesanal, sem potencialidade lesiva, e, portanto, não enseja o reconhecimento da majorante.

Cabe destacar que caberia a defesa demonstrar que a arma utilizada era desprovida de potencialidade lesiva, pois para que incida a tese arguida, sobretudo em casos como o dos autos, onde a arma não foi apreendida, é necessário que a defesa comprove, por outros meios idôneos de prova, que, realmente, o artefato de fogo utilizado na consecução criminosa se tratava de um simulacro de arma de fogo, e, portanto, destituído de potencialidade lesiva. O ônus probatório, como bem se sabe, compete a quem faz a alegação, nos termos estabelecidos pelo art. 156 do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal e o eg. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (…). 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 3. Quanto à alegação da defesa de que há julgados recentes afastando a incidência da causa de aumento quando se tratar de arma desmuniciada, inapta para efetuar disparos ou, ainda, de simulacro, cumpre ressaltar que nesses casos o artefato precisa ser apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 473.161/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 3/12/2018).

Com efeito, no caso em evidência, com exceção do interrogatório judicial do réu, não há nenhuma outra prova capaz de confirmar a alegação de que foi utilizado um simulacro de arma de fogo. No entanto, a simples afirmação do apelante não é suficiente para fundamentar satisfatoriamente o acolhimento de tal pretensão.

Assim, a referida majorante deve ser mantida.

Noutro ponto, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Examinando os autos, observa-se que o juiz sentenciante, na primeira fase da dosimetria do delito de tráfico de drogas, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, reconheceu como desfavorável o vetor “circunstâncias do crime”. In verbis:

(…) quanto às circunstâncias, se revestem de excepcional gravidade, uma vez que a subtração foi praticada com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A fim de evitar bis in idem, tendo em vista que tais circunstâncias são também majorantes do delito de roubo, utilizo apenas uma delas (concurso de agentes) nesta fase, enquanto a outra (emprego de arma) será valorada negativamente como majorante na terceira fase. Nesse sentido vem decidindo o e. STJ: HABEAS CORPUS Nº 292.354 - RN (20140081356-8) (…) Não se verifica bis in idem em hipótese na qual o magistrado, diante da presença de duas causas de aumento de pena, utiliza uma delas (concurso de agentes) na primeira fase da dosimetria, e a segunda (emprego de arma) na terceira fase. Precedentes (…). Julgado em 05/02/2015, DJe 24/02/2015;

Na hipótese, verifica-se que no delito de roubo, na hipótese, concorrendo duas causas de aumento de pena consistentes no concurso de agentes e de emprego de arma, uma pode ser utilizada como circunstância judicial desfavorável, tendo o condão de elevar a pena base do recorrente acima do mínimo legal na primeira fase da dosimetria, e a outra ser levada a efeito na terceira fase, como causa de aumento de pena, sem que isso possa ser considerado como violação ao sistema trifásico.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESCABIMENTO. CONCURSO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DE UMA DELAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Diante da existência de duas causas de aumento no crime de roubo, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase. (Precendentes). Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC: 395774 MG 2017/0082267-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/09/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017).

Desta feita, mantenho o vetor judicial “circunstâncias do crime”, valorado negativamente pelo magistrado a quo no cálculo da pena-base.

Ainda, requer o apelante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da súmula 231 do STJ na segunda fase da dosimetria.

Em primeiro momento, explano que a confissão espontânea do réu é aquela em que ele admite a autoria do crime, sendo considerada atenuante genérica e está prevista no artigo 65, inc. III, “d”, do Código Penal.

A orientação constante na Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça, prevê: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal” (STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Observa-se que as declarações do apelante foram empregadas para sustentar o decreto condenatório, na medida em que esse afirmou que utilizou a referida motocicleta para realizar assaltos, ainda, o próprio magistrado em sentença: “O concurso de pessoas é evidente e restou comprovado nos autos, em especial, pelos depoimentos das testemunhas e pela confissão do acusado”; razão pela qual deve ser reconhecida a atenuante da confissão, contida no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal.

Por outro lado, a respeito da redução da pena abaixo do mínimo legal e da mitigação da Súmula 231 do STJ, a jurisprudência consolidada estabelece que não pode o magistrado reduzir a pena aquém do mínimo legal ou majorá-la além do máximo previsto na lei para o tipo penal em abstrato.

Portanto, para deixar de aplicar um entendimento sumular ou os precedentes vinculantes, o juiz deve demonstrar a existência da distinção ou da superação da jurisprudência conforme dispõe o inciso VI do art. 489 do Código de Processo Civil.

Desta feita, a rigor, a superação da Súmula nº 231 do STJ estaria a depender da atuação das respectivas cortes.

Com isso, o pleito de diminuição da pena aquém do mínimo legal pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, não merece prosperar, considerando que a redução da pena para patamar inferior ao mínimo legal na segunda fase da dosimetria é vedado, conforme entendimento sumular e dos Tribunais Superiores.

Quanto à pena de multa aplicada ao apelante, razão não assiste à defesa quanto ao seu afastamento, isso porque trata-se de preceito secundário, exigível por lei.

A fixação da pena de multa deve guardar intrínseca relação com a fixação da pena privativa de liberdade.

Portanto, verifica-se a toda evidência que o quantum estabelecido pelo magistrado a quo não se mostra desarrazoado, pois a pena de multa foi imposta de forma fundamentada levando em consideração a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e, na dúvida acerca da situação econômica do sentenciado, já lhe foi estabelecida a condição mais favorável, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. […] 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. (Grifo nosso).[…] REsp 683122/RS – Ministro OG Fernandes – 6ª Turma – DJe 03/05/2010. sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido.

Ademais, a redução só ocorrerá se reconhecida a necessidade de redução da dosimetria.

Feitas tais considerações, passo ao redimensionamento da pena.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Mantida a única circunstância judicial valorada negativamente pelo magistrado – circunstâncias do crime, prevista no art. 59 do CP, irretocável a pena-base fixada, qual seja, 04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa.

Na fase intermediária, ausentes agravantes. Contudo, reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), sendo assim, atenuo a pena em 1/6 (um sexto) e, em razão da impossibilidade da pena quedar-se aquém do mínimo, fixo a pena privativa de liberdade no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e a pena de multa em 48 (quarenta e oito) dias-multa.

Na terceira fase, havendo fundamentação idônea e excluído o aumento de 2/3 devido à irretroatividade da Lei 13.654/18, exaspero a pena em 1/3 (um terço) pela presença da majorante do emprego de arma, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e no pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto como de cumprimento inicial de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, e 3º do Código Penal.

Com base em todos os motivos acima expostos, entendo que a sentença vergastada merece ser reformada no que se refere à dosimetria da pena, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e afastar a incidência a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 13654/2018, readequando-se, portanto, a pena definitiva na forma da fundamentação, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, e 3º do Código Penal, e no pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e afastar a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 13654/2018, readequando-se, portanto, a pena definitiva na forma da fundamentação, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, e 3º do Código Penal, e no pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa.

Teresina, 17/06/2024