poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0809419-06.2020.8.18.0140
Origem: 0809419-06.2020.8.18.0140
APELANTE: C J FREITAS DE SAMPAIO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM CALDAS NETO - PI11092-A
APELADO: COORDENADOR DOS POSTOS FISCAIS DA 3ª REGIÃO FISCAL - POSTO FISCALDA TABULETA, ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES

DECISÃO TERMINATIVA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 932, III, DO CPC/15. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE RECORRENTE. SÚMULA 14 DO TJ-PI. RECURSO NÃO CONHECIDO.

Vistos, etc.

Trata-se de Apelação Cível interposta por C J FREITAS DE SAMPAIO LTDA em face de sentença que julgou liminarmente improcedentes os pedidos iniciais, com base no precedente de observância obrigatória, RE 970821, denegando a ordem.

Em suas razões recursais, totalmente dissociadas dos argumentos enfrentados no processo, alega o apelante que: i) faz jus à gratuidade de justiça para o conhecimento do recurso; ii) assentada a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL por ausência de Lei Complementar nas operações interestaduais com não contribuintes do ICMS, não cabe mais a exigência do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais destinadas ao uso e consumo e não creditado e ao ativo imobilizado, por ausência de Lei Complementar no Estado do Piauí, uma vez que teria tratado de matéria reservada à Lei Complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da CRFB/1988, conforme a decisão proferida no bojo da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral) pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF); iii) a LC 190/2022, publicada apenas em 04 de janeiro de 2022, deve respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, pelo que só poderá ser exigido o ICMS Difal a partir de 2023; iv) antes da LC 190/22, não havia um tributo novo instituído validamente, de modo que, somente após a LC 190/22 deve ser considerado existente um tributo novo; v) não se aplica ao caso o Tema 1.094 do STF, que trata do ICMS-Importação, mas sim o Trma 1.093.

É o sucinto relatório. Decido.

O art. 932, III, do CPC/15 autoriza o Relator a não conhecer, monocraticamente, de recurso inadmissível, in verbis:

Art. 932. Incumbe ao relator: (...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

E, no caso, verifico, de pronto, que a presente Apelação Cível não merece ser conhecida, uma vez que o apelante não impugnou especificamente os fundamentos da sentença e, ainda, trouxe argumentos novos ao apelo, em evidente inovação recursal.

Com efeito, na inicial do presente Mandado de Segurança, a impetrante, ora apelante, requereu que fosse afastada a cobrança da Antecipação parcial ou total de ICMS, por tratar-se de empresa optante do Simples Nacional, que deveria ser tributada apenas após a venda da mercadoria, em obediência os art. 18 da Lei Complementar n. 123/06 – Lei do Simples Nacional, havendo a violação direta ao art. 6º da LC n. 87/96 – Lei Kandir e aos art. 146, 155 II § 2º e 179 da Constituição Federal de 1988. Veja-se:

Conforme o exposto, requer:

[…]

b) a concessão de medida liminar inaudita altera pars, determinando-se à autoridade coatora a imediata suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS da empresa ora Impetrante, por ser optante do Simples Nacional, que deveria ser tributadas apenas após a venda da mercadoria, em obediência os art. 18 da Lei Complementar n. 123/06 – Lei do Simples Nacional, havendo a violação direta ao art. 6º da LC n. 87/96 – Lei Kandir e aos art. 146, 155 II § 2º e 179 da Constituição Federal de 1988;

[…]

f) Quanto ao mérito, seja confirmada a medida liminar e, concedendo a segurança para impedir, de maneira definitiva, a cobrança dos valores decorrentes de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, determinando-se, ainda, a devolução, via compensação ou restituição dos valores pagos irregularmente pela Impetrante a título de antecipação parcial, diferencial de alíquota ou antecipação total do ICMS, devidamente acrescido de multa e juros.

Na sentença, analisando os referidos pedidos, o juízo denegou a segurança, principalmente por se adequar o caso ao Tema 517 do STF, que fixou a seguinte tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Ademais, acrescentou que “os benefícios empreendidos aos micros e pequenos empresários não exigem legislação tributária própria naquilo em que são tratados com equidade, sob pena de tornar o sistema disfuncional, e sobretudo, por ausência de qualquer previsão constitucional ou legal nesse sentido” (Id 13745637).

Ou seja, todos os argumentos até então levantados e enfrentados referiam-se à possibilidade ou não da antecipação da cobrança de ICMS, visto que a empresa é optante do Simples.

Ocorre que, em sede de Apelação, conforme relatado, a empresa impetrante mudou sua causa de pedir e pedidos, que nada tinham a ver com o que foi devidamente analisado em sentença, alegando a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL por ausência de Lei Complementar nas operações interestaduais com não contribuintes do ICMS, conforme julgado no Tema 1.093 do STF, e a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal da LC 190/2022. No mesmo sentido, reformulou seus pedidos da seguinte forma:

Diante de todo o exposto, requer-se à V. Excelência:

[…]

b) Admitido, recebido e conhecido o presente recurso de Apelação nos seus efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos dos arts. 1009 e 1.012 do CPC/15 para fins de reforma da sentença, julgados totalmente procedentes os pedidos deste recurso, nos termos em que requeridos na inicial, para proceder com a não incidência do DIFALICMS, sendo aplicada a Tese do julgado em sede de Repercussão Geral (Tema 1093), pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de caráter vinculante, nos termos da decisão proferida no bojo da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, afastando a exigência do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais destinadas ao uso e consumo e não creditado e ao ativo imobilizado da empresa, por ausência de Lei Complementar, uma vez que teria tratado de matéria reservada à Lei Complementar, e no Estado do Piauí ainda não editada a presente lei específica;

c) Que se houver o entendimento de aplicação análoga do Tema 1094 de Repercussão geral do STF que seja nas operações posteriores a edição da LC 190/2022, sendo que a propositura da Ação se processou antes mesmo da LC 190/2022, permitindo assim que todas as operações anteriores ao advento da regra geral esculpida nessa norma sejam afastadas da glosa fiscal;

d) Que alternativamente, seja suspenso o presente processo em razão da inclusão da discussão sobre a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS, através das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, na pauta de julgamento virtual do Supremo Tribunal Federal, e a suspensão do julgamento em razão do pedido de vista do ministro Dias Toffoli;

Vê-se, portanto, que o presente recurso não dialoga com a sentença recorrida e, por isso, não deve ser conhecido, em razão de clara ofensa ao princípio da dialeticidade.

Ademais, conforme exposto, houve total inovação recursal no apelo, que é vedada em nosso ordenamento jurídico, por afronta ao devido processo legal e ao contraditório. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do STJ: "A pretensão não deduzida na petição inicial não pode ser analisada no julgamento da apelação por constituir evidente inovação da lide em sede recursal, em completa afronta ao princípio do contraditório" (REsp 1666108/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 25/03/2021)

Ademais, registre-se que o presente vício não pode ser considerado como um vício sanável ou de menor monta, porquanto não se enquadra como um vício “formal”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que os defeitos sanáveis são aqueles relativos a vícios formais, e não de fundamentação, como bem afirmou o ministro Luís Roberto Barroso no julgamento dos ARE 953.221 e ARE 956.666: "não se imaginaria que o juiz devesse mandar a parte suplementar a fundamentação".

De mais a mais, este TJPI já pacificou, em sua súmula 14, entendimento segundo o qual “é desnecessária a prévia intimação da parte recorrente, para fins de não conhecimento do recurso, na hipótese de ofensa ao princípio da dialeticidade, dada a impossibilidade jurídica de emenda da peça recursal”.

Diante de todo o exposto, não conheço da presente Apelação Cível, negando-lhe seguimento, com fulcro no art. 932, III, do CPC/15.

Publique-se. Intimem-se.

Após decorrido o prazo recursal, dê-se baixa nos autos.

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator