EMENTA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMA 784 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO. CARGOS VAGOS EXISTENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO COM AS MESMAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EFETIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO RECONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800720-28.2018.8.18.0065 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800720-28.2018.8.18.0065

APELANTE: GEANY ROSA PATRICIO DE SANTANA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS FRANCISCO CAMPELO, MARIA JARDILANE BARBARA DE OLIVEIRA FURTADO, FABIO HENRIQUE DE OLIVEIRA BARROS

APELADO: MUNICIPIO DE PEDRO II, ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PEDRO II

Advogado(s) do reclamado: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

 

 

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMA 784 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO. CARGOS VAGOS EXISTENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO COM AS MESMAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EFETIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO RECONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

 

 

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de análise de juízo de retratação de Acórdão proferido na Apelação Cível em epígrafe, interposta por GEANY ROSA PATRÍCIO DE SANTANA objetivando a reforma da sentença prolatada no Mandado de Segurança (Processo nº 0800720-28.2018.8.18.0065, Vara Única da Comarca de Pedro II-PI) impetrado contra ato reputado coator imputado ao Prefeito do Município de Pedro II-PI, ora apelado.

Conforme Acórdão (Id 9608446), esta 1ª Câmara de Direito Público negou provimento ao apelo supracitado, haja vista que não se vislumbrou o direito líquido e certo à nomeação ao cargo público pretendido na inicial, pois não comprovada a existência de cargo vago criado por lei, ou decorrente de outras circunstâncias administrativas, em número capaz de alcançar a classificação da impetrante.

A parte autora/apelante interpôs Recurso Extraordinário (Id 10050070) suscitando que 1) o concurso público ofertou quinze (15) vagas para o cargo de “Auxiliar Administrativo”, classificando-se na vigésima nona (29ª) colocação, 2) legislação municipal anterior (Lei nº 1.134/2012) havia criado outras dez (10) vagas para o mesmo cargo, totalizando vinte e cinco (25) vagas, 3) foram convocados os candidatos classificados até a décima nona (19ª) colocação, 4) uma das candidatas (19ª) fora nomeada para uma vaga de servidora aposentada, e, em seguida, fora também aposentada pela Administração Municipal, o 17º classificado, apesar de convocado, não compareceu para preencher a vaga, o 12º não compareceu e a 10ª candidata fora exonerada a pedido, 5) dos vinte e cinco (25) cargos criados, somente quinze (15) foram efetivamente preenchidos, restando dez (10) vagas a serem providas, número suficiente para alcançar a sua colocação no certame, 6) fora comprovado nos autos a contratação precária de trinta e sete (37) servidores, conforme documentação extraída do “Portal da Transparência do Município”, 7) os candidatos classificados na 20ª e 21ª colocação pleitearam judicialmente suas nomeações com fundamento nas duas vagas abertas pelos 12º e 17º candidatos classificados, 8) houve preterição do direito à nomeação em razão da contratação precária de terceiros, violando a regra do concurso público (art. 37, IV, da Constituição Federal) e a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 784), e 9) não se aplica ao caso a Lei de Responsabilidade Fiscal, eis que trata de despesa com pessoal originada de decisão judicial.

Enfim, pleiteia a admissibilidade do Recurso Extraordinário, reformando-se o Acórdão impugnado, a fim de que seja reconhecido o direito à nomeação para o cargo pretendido.

Intimado o Município de Pedro II-PI para contrarrazoar o recurso, decorreu o prazo sem manifestação, conforme certificado em 25.05.2023.

O d. Vice-Presidente desta Corte de Justiça, em sede de juízo primário de admissibilidade dos recursos excepcionais, proferiu Decisão Monocrática (Id 13035636) encaminhando os autos em epígrafe a este Relator para a realização de eventual juízo de retratação com base no seguinte fundamento:

“(…) Não obstante, ao menos em tese, a decisão objurgada possui uma aparente desconformidade com o entendimento do Tribunal Superior firmado no Tema indicado, posto que consignou que há servidores contratados para exercer atribuições idênticas à do cargo efetivo pretendido pela Recorrida, em quantidade que alcança a sua posição classificatória, tendo ainda afirmado se tratar de “contratação precária”, ainda assim entendeu como incabível o direito subjetivo da Recorrida à nomeação.

Inclusive, o STF, no julgamento do leading case do tema, afirmou, verbis:

‘Nessa quadra, ‘comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária’ (AI 820065 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-09-2012).’ (…)”

Por último, caso seja refutado o juízo de retratação, determinou-se a devolução dos autos à Vice-Presidência para a realização do juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, c, do CPC.

É o relatório.

 

 

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores julgadores, os autos da Apelação Cível em epígrafe retornam a este Colegiado para, em atenção ao art. 1.030, II, do CPC, proceder, ou não, ao juízo de retratação, haja vista que a d. Vice-Presidência entende que o acórdão não atendeu a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311 (Tema 784).

Impõe-se trazer à colação o teor da tese firmada em sede de repercussão geral, conforme Tema 784, in litteris:

“Tese. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

O ponto nevrálgico a ser dirimido na espécie, se consubstancia na análise da existência, ou não, do direito líquido e certo à nomeação de candidata em cargo público municipal em razão da alegada preterição do direito, diante da nomeação precária de terceiros para ocupar cargo vago existente para o exercício das mesmas atribuições do cargo efetivo pretendido.

De fato, no caso em análise se impõe a retratação do acórdão outrora proferido por este Colegiado, tal como se passa a motivar.

Conforme afirmado no anterior julgado, a apelante fora classificada em 29ª colocação, portanto, fora do número de vagas prevista no edital, o qual previu somente quinze (15) vagas.

A questão que, inicialmente, havia impossibilitado o provimento do recurso, e que ora se passa a rever, é o fato de que, naquele momento, não se vislumbrou a comprovação de que a sua classificação alcançaria o quantitativo de cargos vagos criados por lei pela municipalidade demandada.

Contudo, revendo o posicionamento inicial, tenho que a parte autora se desincumbiu do dever de comprovar a existência de vinte e cinco (25) cargos de “Auxiliar Administrativo” efetivamente criados pelo Município, inclusive antes da publicação da norma editalícia, através das Leis Municipais nº 1.138/2012 (10 cargos – Id 3194729) e nº 1.164/2013 (15 cargos – Id 3194731).

Inobstante o edital tenha previsto, inicialmente, a necessidade de nomear quinze (15) candidatos para exercer as atividades do cargo de “Auxiliar Administrativo”, a parte autora se desincumbiu do dever de comprovar que no decorrer da validade do certame foram nomeados, além dos aprovados, mais quatro (04) candidatos classificados na 16ª (Id 3194733), 17ª, 18ª e 19ª (Id 3194734) colocação. Não bastasse isso, comprovou-se que a candidata classificada na 17ª colocação não compareceu para preencher a vaga (“Declaração” da Prefeitura Id 3194735).

Ademais, a parte requerente/apelante também demonstrou que a Administração pública municipal, antes de findado o prazo de validade do concurso, mantinha em seus quadros trinta e sete (37) pessoas nomeadas para ocupar cargo comissionado cuja denominação é idêntica à do cargo efetivo pleiteado (“Auxilliar Administrativo”).

Assim, resta inequívoca a comprovação da necessidade de a Administração nomear servidores para o exercício das atividades inerentes ao do cargo efetivo de “Auxiliar Administrativo”.

Contudo, inobstante a inquestionável necessidade, o Ente Público se utiliza de meio arbitrário para saná-la, eis que contratou terceiros para ocupar cargo de livre nomeação e exoneração (cargo comissionado) para o exercício das mesmas atribuições do cargo efetivo pretendido na inicial.

Em que pese tenha sido notificada a autoridade coatora para prestar as informações na lide originária, o Ente Público não refutou a existência de contratação de terceiros para o exercício de cargos em comissão (contratação precária) com as mesmas atribuições do cargo efetivo pretendido pela parte autora.

Desse modo, considerando que a soma dos cargos vagos de “Auxiliar Administrativo” criados por lei, no caso, pelo menos onze (11), e o número de convocados no certame (dezenove [19] candidatos), dos quais, pelo menos um (01) deles não atendeu à convocação, ultrapassa a classificação da impetrante, qual seja, 29ª colocação, e, além disso, restou demonstrada a evidente necessidade de nomeação de candidatos pela Administração, diante da existência de contratação precária de trinta e sete (37) pessoas para o exercício das funções do cargo efetivo pretendido, outra saída não há senão reconhecer o direito líquido e certo apontado na inicial.

Assim, salvo melhor juízo, o Acórdão, ora sob juízo de retratação, contrariou o apontado posicionamento da Corte Suprema fixado em sede de repercussão geral (Tema 784), motivo pelo qual deve ser modificado, impondo-se o provimento da Apelação Cível interposta pela parte autora, a fim de, reformando-se a sentença recorrida, conceder a segurança pretendida.

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores considerações, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, VOTO para dar PROVIMENTO à Apelação Cível, e, reformando-se a sentença impugnada, conceder a segurança pleiteada, a fim de garantir à impetrante o direito de ser imediatamente convocada e nomeada no cargo de “Auxiliar Administrativo”, para o qual fora aprovada no concurso público aberto através do Edital nº 001/2014.

É o voto.

 

Teresina, 26/04/2024