APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. 02 RÉUS. 01 APELANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENA-BASE: MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. SEGUNDA FASE: RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, “D”, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – PRECEDENTES STJ. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) – NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA DE MULTA – SALÁRIO MÍNIMO COMO REFERÊNCIA – VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – ART. 49, §1º, DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU – ART. 580 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Pena-base: 1.1. Na hipótese, mostra-se inidônea a justificativa apontada pela juíza de primeiro grau para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, pois não basta que o julgador mencione que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise. Ademais, a análise da culpabilidade deve ser mais precisa, considerando as circunstâncias específicas relacionadas à posse de arma, a fim de garantir que a aplicação da pena adicional seja fundamentada de maneira adequada e proporcional aos elementos normativos do tipo penal em questão. Culpabilidade do agente afastada. 1.2. Com relação às circunstâncias do crime, infere-se que a valoração negativa não foi adequadamente aplicada, pois, mais uma vez, a magistrada mencionou que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise. Vetor circunstâncias do crime afastado. 2. O réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes STJ. 2.1. No caso, diante da incontroversa confissão extrajudicial do apelante, conforme registrada no termo de qualificação e interrogatório, mesmo sem o interrogatório do réu em juízo devido à impossibilidade de localização, torna-se imperativo o reconhecimento da atenuante genérica. 3. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência – sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade –, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. 4. Não é cabível exigir que o sentenciado efetue o pagamento do valor correspondente ao salário mínimo vigente à época do pagamento, uma vez que não há previsão legal nesse sentido. Assim, o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa deve ser o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal. 5. Ponderadas as repercussões na dosimetria e, com base no art. 580 do Código de Processo Penal, estendidos os efeitos ao corréu. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804761-04.2022.8.18.0031 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0804761-04.2022.8.18.0031

APELANTE: ALBERTO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. 02 RÉUS. 01 APELANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENA-BASE: MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. SEGUNDA FASE: RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, “D”, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – PRECEDENTES STJ. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) – NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA DE MULTA – SALÁRIO MÍNIMO COMO REFERÊNCIA – VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – ART. 49, §1º, DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU – ART. 580 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Pena-base: 1.1. Na hipótese, mostra-se inidônea a justificativa apontada pela juíza de primeiro grau para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, pois não basta que o julgador mencione que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise. Ademais, a análise da culpabilidade deve ser mais precisa, considerando as circunstâncias específicas relacionadas à posse de arma, a fim de garantir que a aplicação da pena adicional seja fundamentada de maneira adequada e proporcional aos elementos normativos do tipo penal em questão. Culpabilidade do agente afastada. 1.2. Com relação às circunstâncias do crime, infere-se que a valoração negativa não foi adequadamente aplicada, pois, mais uma vez, a magistrada mencionou que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise. Vetor circunstâncias do crime afastado.

2. O réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes STJ. 2.1. No caso, diante da incontroversa confissão extrajudicial do apelante, conforme registrada no termo de qualificação e interrogatório, mesmo sem o interrogatório do réu em juízo devido à impossibilidade de localização, torna-se imperativo o reconhecimento da atenuante genérica.

3. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência – sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade –, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

4. Não é cabível exigir que o sentenciado efetue o pagamento do valor correspondente ao salário mínimo vigente à época do pagamento, uma vez que não há previsão legal nesse sentido. Assim, o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa deve ser o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal.

5. Ponderadas as repercussões na dosimetria e, com base no art. 580 do Código de Processo Penal, estendidos os efeitos ao corréu.

6. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 17 a 24 de maio de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de afastar os vetores judiciais “culpabilidade do agente” e “circunstâncias do crime” do cálculo da pena-base e estabelecer o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal – ambos efeitos estendido ao corréu Rafael Pereira da Silva, nos termos do art. 580 do CPP; bem como reconhecer a atenuante da confissão espontânea e afastar a agravante da reincidência da fase intermediária, com o consequente redimensionamento das penas, ficando a pena de ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR em 1 (um) ano de detenção, no regime inicial aberto, e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo-a por uma restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade, por igual período; e a de RAFAEL PEREIRA DA SILVA em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 11 (onze) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, na forma do voto do Relator..

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

 

O representante do Ministério Público, oficiante junto à 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba – PI, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR e RAFAEL PEREIRA DA SILVA, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo12 da Lei n.º 10.826/2003, pelos fatos descritos na exordial acusatória.

Depreende-se da exordial (id. 14015021– páginas ¼) que, no dia 5 de agosto de 2022, por volta das 15h30,policiais foram acionados para atender a uma ocorrência de um suposto delito de posse irregular de arma de fogo em um bar localizado na rua Beija Flor, sendo informado que o indivíduo que estaria armado no local estava utilizando uma camisa de cor preta.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram até o local e, ao chegarem, perceberam uma movimentação suspeita de alguns indivíduos. Ao conterem a situação, perceberam que o denunciado Rafael Pereira da Silva jogou um revólver em um engradado de cerveja. Os policiais apreenderam a arma, qual seja, um revólver calibre 38, municiada com 5 (cinco) munições e, ao revistar o acusado, ainda encontraram com este uma porção de cocaína, um maço de cigarros, um aparelho celular e a quantia no valor de R$ 753,00 (setecentos e cinquenta e três) reais.

Os policiais ainda relatam que abordaram em seguida o denunciado Alberto Alves, que estava na companhia de Rafael e que com Alberto foi encontrada 1 (uma) munição calibre 38 e a quantia de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta) reais. Por fim, os denunciados foram conduzidos à central de flagrantes.

Instruída (id. 14014496), dentre outros, com auto de prisão em flagrante (página 2), termo de depoimento do condutor (páginas 3/4), auto de exibição e apreensão (página 5), termo de depoimento (página 6), laudo de exame pericial preliminar (página 7), termos de qualificação e interrogatório (páginas 9/10 e 16), etc.

O feito prosseguiu em seus ulteriores termos, tendo o magistrado a quo, em sentença (id. 14015091), condenado ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR e RAFAEL PEREIRA DA SILVA como incursos nas penas do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, respectivamente, à pena de 1 (um) anos, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial aberto e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa; e 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, no regime semiaberto e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Irresignada, a defesa de Alberto Alves dos Santos Júnior interpôs apelação criminal (id. 14015107) e requereu, nas razões (páginas 1/6), a revisão da dosimetria com a aplicação da pena-base no mínimo legal, a consideração da atenuante da confissão espontânea, a desconsideração da agravante da reincidência e o pagamento da pena de multa com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação (id. 14015114–páginas1/11),requereu pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de adequar a fixação da pena base na primeira fase da dosimetria da pena, alterar a segunda fase, em razão da desconsideração da reincidência e modificar o parâmetro do pagamento da pena de multa.

Em parecer (id. 15097301 – páginas 1/15), a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, a fim de que seja excluída a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, bem como desconsiderada a agravante da reincidência e considerada a atenuante da confissão espontânea, com a consequente readequação da dosimetria. Por fim, requereu que fosse fixada a pena de multa com base no valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

DO APELO

 

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba – PI.

Nas razões constantes no id. 13451435, a defesa requereu a revisão da dosimetria com a aplicação da pena-base no mínimo legal, a consideração da atenuante da confissão espontânea, a desconsideração da agravante da reincidência e o pagamento da pena de multa com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos.

MÉRITO

 

Na espécie, a materialidade e a autoria delitiva não foram questionadas e se encontram devidamente demonstradas pela prova oral colhida aos autos, não restando qualquer dúvida acerca da narrativa trazida na denúncia diante das declarações das testemunhas, em sedes policial e judicial, corroboradas pelas informações trazidas pelo inquérito policial, quais sejam, o auto de prisão em flagrante, o auto de exibição e apreensão (página 5), o laudo de exame pericial preliminar etc.

A defesa se insurge apenas quanto à dosimetria da pena e requereu, inicialmente, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Examinando os autos, observa-se que a juíza sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena do delito imputado ao apelante, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, reconheceu 2 (duas) como desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, in verbis:

“Sua culpabilidade é exacerbada e merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, é de se ver que o acusado se encontrava dentro de um bar com várias munições e acompanhado de um comparsa armado, colocando a vida de terceiros em risco, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6. Tem antecedentes maculados, com sentença condenatória transitada em julgado no feito 0803868-96.2020.8.18.0123, deixo para analisar na segunda fase. Sua conduta social não foi analisada. Sua personalidade também não foi analisada. Verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que está incurso, não podendo ser computadas em seu desfavor. As circunstâncias são de que portava munições e em companhia do comparsa armado, colocando a vida de terceiros em risco, uma vez que é imputável e tem potencial consciência da ilicitude, ciente que estava do perigo que a arma de fogo apresenta, máxime com a maciça campanha institucional indicativa da necessidade do desarmamento da população, em vista do alto número de crimes registrados pelo uso indevido e sem as cautelas necessárias, era exigido do acusado conduta diversa, elevo em mais 1\6. As consequências não foram graves, já que foi preso antes de deflagrar alguma das balas. Não houve vítimas (id. 14015091 – página 6).

Deve-se, na valoração da culpabilidade, verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando as características pessoais do agente dentro do contexto fático em que o crime ocorreu. Na hipótese, mostra-se inidônea a justificativa apontada pela juíza de primeiro grau para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, pois não basta que o julgador mencione que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise. Ademais, a análise da culpabilidade deve ser mais precisa, considerando as circunstâncias específicas relacionadas à posse de arma, a fim de garantir que a aplicação da pena adicional seja fundamentada de maneira adequada e proporcional aos elementos normativos do tipo penal em questão. Culpabilidade do agente afastada.

Com relação às circunstâncias do crime, podem ser compreendidas como as singularidades do fato delitivo, acessórias ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos, provados nos autos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

Infere-se que a valoração negativa em relação a esta circunstância judicial não foi adequadamente aplicada, pois, mais uma vez, a magistrada mencionou que o acusado tinha consciência do fato cometido e que deveria ter agido diversamente, sem evidenciar qualquer motivação concreta para justificar essa análise.

Desta feita, deve ser afastada os vetores judiciais “culpabilidade do agente” e “circunstâncias do crime” do cálculo da pena-base.

Por outro prisma, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal, deve ser estendido os efeitos ao corréu Rafael Pereira da Silva, tendo em vista que a magistrada a quo utilizou o mesmo argumento para valorar negativamente tais circunstâncias ao mesmo.

Noutro ponto, a defesa pugna pela consideração da atenuante da confissão espontânea e pela desconsideração da agravante da reincidência.

Primeiramente, como é cediço, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, “pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo” (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015).

A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n.º 545 desta Corte Superior, que assim dispõe: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Sobre o tema, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP “não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)”. Desse modo, o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

Abaixo a ementa do referido precedente:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022).

Na mesma linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC (DJe de 20/6/2022), em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 2. Embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.151/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2023, DJe 13/11/2023).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (…) 4. Nos autos do REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, a Quinta Turma decidiu que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”, o que sobrelevou e desburocratizou o reconhecimento e a importância da confissão para o deslinde do processo penal. (…) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (HC n. 837.239/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/9/2023, DJe 3/10/2023).

Nos termos do parecer da d. Procuradoria de Justiça: “In casu, apesar de o apelante não ter sido localizado no endereço constante nos autos para ser intimado da audiência de instrução e julgamento, verifica-se que este já havia confessado a prática delitiva em sede policial (id.14014496 – Página. 16). Assim, tendo em vista que o réu colaborou com a instrução criminal, este Parquet entende que ele faz jus ao benefício da atenuante da confissão”.

Dessa forma, diante da incontroversa confissão extrajudicial do apelante, conforme registrada no termo de qualificação e interrogatório (id. 14014496 – página 16), mesmo sem o interrogatório do réu em juízo devido à impossibilidade de localização, torna-se imperativo o reconhecimento da atenuante genérica.

Prosseguindo, o apelante almeja a desconsideração da agravante da reincidência no cálculo da segunda fase dosimétrica.

Na segunda fase da dosimetria, foi considerada, para efeito de reincidência, a condenação do apelante na Ação Penal n.º 0803868-96.2020.8.18.0123, a qual, no entanto, refere-se à condenação pela prática do crime de porte de drogas para uso próprio, prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência – sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade –, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

A respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO PERMITEM CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR À QUATRO ANOS E QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que “é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Nesse contexto, é adequado o afastamento dos maus antecedentes […] apoiados em […] condenações por uso de drogas” (AgRg no HC n. 382.880/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/12/2019). […] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.995/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo orientação desta Corte, "[a]s condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado" (AgRg no AgRg no AREsp 1.605.930/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.909.074/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021).

Assim, torna-se imperativo o afastamento da agravante da reincidência.

Finalmente, a defesa requer que a pena de multa imposta pela magistrada seja calculada com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos, vez que a sentença determinou o pagamento de 30 dias-multa, calculados em 1/30 do salário-mínimo em vigor na data do pagamento.

Ora, o artigo 49, §1º, do Código Penal estabelece claramente que o valor do salário-mínimo utilizado como parâmetro para a pena de multa deve ser aquele vigente ao tempo do fato, assegurando a proporcionalidade entre a infração e a sanção pecuniária aplicada.

Logo, não é cabível exigir que o sentenciado efetue o pagamento do valor correspondente ao salário-mínimo vigente à época do pagamento, uma vez que não há previsão legal nesse sentido.

Dessa forma, o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa deve ser o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal, com extensão de efeito ao corréu Rafael Pereira da Silva, nos termos do art. 580 do CPP.

Feitas tais considerações, passa-se ao redimensionamento da pena.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

 

A pena em abstrato do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, prevista no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003, é a de detenção, variando entre 1 (um) e 3 (três) anos e multa.

Assim, afastada a avaliação indevida dos vetores “culpabilidade do agente’ e circunstâncias do crime”, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de detenção e no pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediara, reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”) do CP e afastada a agravante da reincidência. Sendo assim, considerando a aplicação da pena-base no mínimo legal, em razão da impossibilidade de a pena quedar-se aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do STJ, deixo de atenuar a pena em 1/6, mantendo-a em 1 (um) ano de detenção e no pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e/ou aumento de pena, sendo assim, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano de detenção e no pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime aberto como de cumprimento inicial de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:

In casu, verifico preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, considerando que: (a) foi aplicada pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de detenção; (b) o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido é crime de perigo abstrato; (c) o réu não é reincidente, vez que a condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência; e (d) todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu.

Assim, faz jus o apelante à substituição da pena privativa de liberdade por multa ou 1 (uma) pena restritiva de direitos, nos termos do ar. 44, §2º, do Código Penal, cuja fixação deixo a critério do Juízo da Execução Penal.

 

RAFAEL PEREIRA DA SILVA

A pena em abstrato do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, prevista no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003, é a de detenção variando entre 1 (um) e 3 (três) anos e multa.

Assim, estendidos os efeitos ao corréu Rafael, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal, do afastamento da avaliação indevida dos vetores judiciais “culpabilidade do agente” e “circunstâncias do crime”, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de detenção e no pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediara, inexistem atenuantes, mas presente a agravante da reincidência (proc. n.º 0003453-44.2014.8.18.0031/PEP n.º 0700208-42.2018.8.18.0031). Considerando a exasperação de 1/6 (um sexto), a pena resulta em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e/ou aumento de pena, sendo assim, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e no pagamento de 11 (onze) dias-multa.

No caso dos autos, por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal e o Enunciado da Súmula n. 269/STJ.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e suspensão condicional da pena, pois não preenchidos os requisitos legais (art. 44 e art. 77, ambos do CP).

Com base em todos os motivos acima expostos, entendo que a sentença vergastada merece ser reformada no tocante à dosimetria da pena, a fim de afastar os vetores judiciais “culpabilidade do agente” e “circunstâncias do crime” no cálculo da pena-base e estabelecer o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal– ambos efeitos estendido ao corréu Rafael Pereira da Silva, nos termos do art. 580 do CPP; bem como reconhecer a atenuante da confissão espontânea e afastar a agravante da reincidência da fase intermediária.

Assim, fixa-se a pena definitiva dos réus:

Assim, fixa-se a pena definitiva dos réus:

a) ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR em 1 (um) ano de detenção, no regime inicial aberto, e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo-a por uma restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade, por igual período; e

b) RAFAEL PEREIRA DA SILVA em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 11 (onze) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de afastar os vetores judiciais “culpabilidade do agente” e “circunstâncias do crime” do cálculo da pena-base e estabelecer o valor do salário mínimo utilizado como referência para a pena de multa o vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal – ambos efeitos estendido ao corréu Rafael Pereira da Silva, nos termos do art. 580 do CPP; bem como reconhecer a atenuante da confissão espontânea e afastar a agravante da reincidência da fase intermediária, com o consequente redimensionamento das penas, ficando a pena de ALBERTO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR em 1 (um) ano de detenção, no regime inicial aberto, e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo-a por uma restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade, por igual período; e a de RAFAEL PEREIRA DA SILVA em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 11 (onze) dias-multa, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Teresina, 25/05/2024