APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. INEXIGIBILIDADE. RESSARCIMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consoante jurisprudência do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ). Precedentes STJ e STF. 2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Cadastro de Contribuinte não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial do ICMS, sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título. 3. A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos. 4. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, nos termos dos fundamentos expostos. Por força do art. 85, §11 do CPC, majorar os honorários sucumbenciais em 5%, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0022478-36.2016.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 11/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0022478-36.2016.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: IMOBILIARIA GARANTIA LTDA

Advogado(s) do reclamado: GEORGE DOS SANTOS RIBEIRO, VILSON RAUL FERREIRA MAGALHAES, LORENA CASTELO BRANCO DE OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. INEXIGIBILIDADE. RESSARCIMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante jurisprudência do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ). Precedentes STJ e STF.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Cadastro de Contribuinte não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial do ICMS, sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título.

3. A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

4. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, nos termos dos fundamentos expostos. Por força do art. 85, §11 do CPC, majorar os honorários sucumbenciais em 5%, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Piauí em face da sentença de procedência (ID 1471075, pág. 1/9), proferida nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito ajuizada por Garantia Incorporações e Construção, que julgou procedente a ação para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações de aquisição de mercadorias para integração do ativo fixo imobilizado da empresa ou para emprego como material de construção inerente à própria atividade de construção civil, além do direito à restituição dos valores indevidamente pagos a tal título. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico que corresponde a 200 salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre o valor excedente (art. 85, §3.º, I, II e §5.º, CPC).

Em suas razões recursais (ID 14710177, pág. 1/8), o Estado do Piauí alegou que a sentença deve ser reformada com indeferimento da inicial por ser inepta; incidência do fato gerador do tributo; no mérito, inexistência de qualquer vestígio de direito a amparar a pretensão autoral.

Garantia Incorporações e Construções ofereceu contrarrazões (ID 14710181, pág. 1/27), rebatendo os argumentos do recorrente, pugnando ao final pela manutenção da sentença de primeiro grau.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 15259435, pág. 1/3), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Encaminhem-se os autos para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2.º c/c art. 367, §7.º, do RITJPI, devendo ser convocado magistrado para compor o quorum da 6.ª Câmara de Direito Público para julgamento deste feito, ante o impedimento do Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023) – em razão da aposentadoria da Desa. Eulália Maria Pinheiro.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Cinge-se a controvérsia sobre a não exigência do recolhimento do ICMS-DIFAL pela empresa Garantia Incorporações e Construções, empresa com atuação no ramo da construção civil e que realiza operações interestadual de aquisição de insumos para utilização em sua atividade-fim.

Conforme destaca a sentença de primeiro grau, o art. 1.º, do Decreto Estadual n.º 13.500/2008 (Regulamento do ICMS no Estado do Piauí), o ICMS “tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Com a promulgada da Emenda Constitucional n.º 87/2015, conhecida como Emenda do Comércio Eletrônico, houve alteração significativa na sistema de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, não contribuinte do imposto, mesmo que localizado em outra unidade da federação, consoante nova redação do art. 155, §2.º, VIII, da Constituição, confira-se:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal institui impostos sobre: (...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§2.º O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

(…)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caber[a ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Insta salientar que, com base nesta alteração da norma constitucional, houve uma interpretação errônea por parte de alguns Estados, dentre eles, o Estado do Piauí, ao estabelecerem a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – de empresas de construção civil, sob o argumento de que, para a cobrança do diferencial de alíquotas, não havia distinção de contribuinte e consumidor final.

Todavia, as situações são distintas, isso porque a aquisição de materiais para a utilização na construção civil possui fato gerador diverso do ICMS, ou seja, não se caracteriza como circulação de mercadorias e serviços, hipótese prevista na EC n.º 87/2015, uma vez que a a aquisição de insumos para a prestação de serviços de construção civil está sujeita à tributação do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – de acordo, com o item 7, da lista de serviços da Lei Complementar n.º 116/2003, verbis:

“7 – serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres”.

A Lei Complementar n.º 86/96 (Lei Kandir), em seu artigo 2.º, IV, determina que o ICMS incide apenas no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Neste sentido, o imposto somente será devido quando ocorre uma operação de circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, como previsto no inciso II, do art. 155, da Constituição Federal supracitado.

Com edição do Convênio n.º 93/2015-CONFAZ, que regulamenta os procedimentos a serem adotados nas operações e prestações que tenham como objeto bens e serviços ao consumidor final não contribuinte de ICMS, não houve alteração prevendo dispositivo específico para empresas de construção civil.

Assim, tratando-se de empresa de construção civil, a aquisição de mercadorias não tem a finalidade de nova circulação, sendo, desta forma, inexigível a cobrança relativa à diferença de alíquota.

Somente seria possível a cobrança caso fosse demonstrada que o objeto social da empresa fosse, dentre outros, o comércio varejista de materiais de construção, o que não ocorre na hipótese dos autos, na medida em que evidenciado que o material adquirido tem como finalidade única o emprego em obras que estavam em sua responsabilidade.

Com efeito, o ICMS-DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS.

Verifica-se que as alegações do Estado do Piauí vão em sentido oposto ao que fora decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recursos repetitivos (Tema 261), no qual fixou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A matéria foi, inclusive, sumulada pelo STJ no enunciado n.º 432, confira-se:

“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”

Nesse contexto, as empresas de construção civil, via de regra, não são consideradas contribuintes do ICMS tampouco do DIFAL, em razão da natureza do serviço que possuem. E, em razão disso, os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos ou mercadorias para integralização do ativo fixo imobilizado da empresa para a prática de sua atividade principal.

A empresa apelada possui CNJP n.º 02.252.672/0001-53 (ID 14709999, pág. 77), o qual descreve as atividades econômicas que exerce por meio da especificação do CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), sendo demonstrado pelo comprovante de inscrição e de situação cadastral que no CNE a atividade principal da empresa é 41.20-4-000 – construção de edifícios – e como atividades secundárias tem-se: obras de urbanização, incorporação de empreendimentos, compra e venda de imóveis e corretagem.

No contrato social (ID 14709999, pág. 91/107) o objeto social da empresa está disposto na cláusula segunda, a qual explora o ramo de construção de edifícios (4120-4/00); realização de obras de urbanização (4213-8/00); desmembramento, loteamento e incorporações imobiliárias (4110-7/00), compra e venda de móveis próprios urbanos e rurais (6810-2/01), e corretagem na compra e venda e avaliação de imóveis (6821-8/01), podendo, nos limites da lei, dedicar-se a outras atividades, inclusive participando de outras sociedades. Aditivo n.º 11 (ID 14709999, pág. 109/111).

Nesse raciocínio, tem-se que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Em síntese, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para a cobrança do diferencial de alíquotas. Nesse sentido:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGIBILIDADE –RESSARCIMENTO DEVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE CONTRIBUINTE PROVIDO. Consoante jurisprudência do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ). O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no denominado FUPIS não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título. (TJ-MT 00467015920138110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 23/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/09/2022), grifei.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735. APLICAÇÃO AO CASO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal. Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - ARE: 1315993 PB 0809555-19.2020.8.15.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 28/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 02/07/2021), grifei.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AgR RE: 1212551 AP - AMAPÁ 0030009-59.2015.8.03.0001, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/02/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-041 28-02-2020), grifei.

Ressalte-se que, ao contrário do alegado pelo apelante, ainda que a empresa destinatária possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de lhe imputar a responsabilidade do referido tributo, visto que a inscrição é mera formalidade, contudo tal qualificação é inadequada, posto que o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica do bem, e não sua mera circulação física, como na espécie, uma vez que a documentação anexada aos autos demonstram que a cobrança do ICMS-DIFAL foi realizada de forma indevida, posto que as mercadorias foram adquiridas como insumos para serem utilizadas na construção civil.

Por isso, não basta que a empresa possua inscrição no Cadastro de Contribuintes para que seja responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL.. Neste sentido:

 

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIIIDO § 2º DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam ( RESP 1.135.489/AL). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou os incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF. 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital nº 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada. (TJ-DF 07055553320208070018 DF 0705555-33.2020.8.07.0018, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 14/07/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/08/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.), grifei.

Assim, para a incidência do ICMS-DIFAL é necessária a ocorrência do fato gerador do ICMS, ou seja, a circulação da mercadoria ou bem para atividade de mercância, independente do que possa constar no contrato social.

Dessa forma, ainda que prevista no contrato social, se a mercância não foi materializada não há que se falar em incidência de ICMS, por ausência de fato gerador.

Como cediço, após o fato gerador, a obrigação tributária passa a ser exigida com o lançamento, o qual possui presunção juris tantum de validade, razão pela qual pode ser desconstituído pela prova em contrário.

No caso em apreço, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não realizou o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa ou diabólica, portanto, de difícil comprovação.

Sobre a prova negativa, confira-se o entendimento do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL IN RE IPSA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 306-308, e-STJ):

"(...) Nestes termos, caberia à ré demonstrar nos autos que efetivamente a autora cadastrou a unidade consumidora que deu azo à cobrança da dívida e que tal não se originou em decorrência de fraude perpetrada por terceiros - o que não fez. Ora, se de fato houve alguma contratação, cabia à ré produzir a prova respectiva, por se tratar de fato extintivo do direito da autora (art. 373, II, do CPC), sendo aplicável a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC. Seria impossível à autora fazer a prova negativa, ou seja, a de que não celebrara contrato com a ré a dar lastro ao débito anotado em cadastro de inadimplentes. Nem se afiguraria razoável exigir-se isso dela, o que a colocaria diante da necessidade de uma probatio diabolica, tornando a sua atuação processual excessivamente difícil, quando não impossível. Não havendo comprovação do fato que justifica a cobrança efetuada pela ré, o débito era mesmo inexistente, como reconhecido na sentença.

Sua cobrança, pois, era indevida, não havendo que se falar em exercício regular de direito para justificar o ato da ré. E, ainda que fosse verdadeira a versão fática da ré, nada demonstra que o apontamento que fez tem origem em serviço efetivamente prestado.

Haveria, assim, ao menos violação do dever de lealdade e probidade decorrente da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), configurando ilícito contratual e impondo-se à ré o dever de reparar os danos causados à autora. Como se vê, a ré deve mesmo ressarcir os danos suportados pela autora, pois ilegítima a inscrição do nome desta nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito. (...) 2.3. Dano moral, exatamente porque moral, não se demonstra nem se comprova, mas se afere segundo o senso comum do homem médio. Resulta por si mesmo da ação ou omissão culposa, in re ipsa, porque se traduz em dor, física ou psicológica, em constrangimento, em sentimento de reprovação, em lesão e em ofensa ao conceito social, à honra, à dignidade. (...)

Ainda que se abstraia a idéia de produzir no causador do mal um impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, persiste a necessidade da reparação pecuniária, como medida apta a compensar a sensação de dor do ofendido com uma sensação agradável em contrário, a ponto de a paga em dinheiro representar-lhe uma satisfação, moral ou psicológica, capaz de neutralizar ou remediar o sofrimento impingido".

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, aferindo se houve ou não demonstração de dano, seria necessário exceder as razões naquele colacionadas, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

3. A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que o dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

4. Quanto ao valor da condenação, para aferir a proporcionalidade do quantum de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade civil, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

5. Ademais, o STJ consolidou o entendimento de que o valor da indenização por danos morais só pode ser alterado nesta instância quando se mostrar ínfimo ou exagerado, o que não ocorre in casu.

6. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles.

7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.

(AREsp n. 1.352.845/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 19/12/2019.), grifei.

Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Construção civil. Aquisição de insumos. Alíquota interestadual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço. 3. Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - ARE: 1447544 RN, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/12/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-12-2023 PUBLIC 08-01-2024), grifei.

Neste TJPI:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO  ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.

1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância;

2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade;

3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432);

4. É possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS. Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento, estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito de ICMS, qual seja a circulação de mercadoria;

5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais” não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade;

6. A obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previstos em lei, somente surgirá a partir da ocorrência do fato imponível, ou fato gerador, que, nas palavras de Geraldo Ataliba, “é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (V. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68);

7. A obrigação tributária, por sua vez, após a ocorrência do fato gerador apto a criá-la, se torna exigível com o lançamento, transformando-se, nesse momento, em crédito tributário, conforme as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional;

8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de  validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário. Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos;

9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS;

10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento;

11. Desta situação fático-processual, de impossibilidade de produção de prova de fato negativo pela Apelada, não há como acolher o argumento de cerceamento de defesa do Apelante;

12. Preliminar rechaçada.

ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL, CONDICIONADA AO DESTINO DADO À MERCADORIA ADQUIRIDA. COMPROVAÇÃO DE REVENDA DO MATERIAL. ÔNUS DO FISCO DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE QUE O CONTRIBUINTE FAÇA PROVA DE FATO NEGATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

13. O fisco Apelante, reconhece a não incidência do ICMS sobre as situações de aquisição de insumos por construtoras em operações interestaduais, mas isto não teria ocorrido no caso, tendo em vista que a atividade da Apelada “não se restringe exclusivamente à prestação de serviços, incluindo a comercialização de mercadorias e materiais (…)”;

14. Apelante que se opõe á sentença de 1º grau de procedência da ação, por não haver a Apelada comprovação de que as mercadorias não foram revendidas, também não “não provou que não exerce atos de comércio”;

15. “O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, Revista, atualizada e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 429).

16. Diante da situação posta em julgamento, não caberia à Apelada comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”;

17. Se cabia ao Fisco fundamentar o lançamento com as justificativas plausíveis de ocorrência do fato gerador não pode o Fisco utilizar-se deste ensejo para requerer pela improcedência do pedido por ausência de provas;

18. Apelação não provida.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.003538-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2014), grifei.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.”

2) Os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados, via de regra, mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos para a prática da atividade principal da empresa. Inclusive é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 432. Vejamos: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

3) Nada obsta, porém, que a empresa pratique ato de comércio, com a venda de mercadoria para o consumidor final, caso em que o ICMS irá incidir. Porém, essa incidência do citado tributo irá ocorrer tão somente com relação a esses bens destinados ao consumidor e não na aquisição de bens para os insumos para a prática da atividade de construção civil.

4) Assim, o argumento do Estado do Piauí, no sentido de que Contrato Social da empresa autora/apelada prevê a comercial evidencia a prática de atividade de compra e venda, posto que o citado contrato prevê outras atividades que são relativas à prestação de serviços de construção civil e não a venda de mercadoria.

5) No caso em questão, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não iria realizar o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa e, portanto, de impossível comprovação.

6) In casu, nota-se que o autor juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam, Estatuto Social (ID 3360741), situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade de construção civil (ID 3360740), contrato da empresa apelada com Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) relativo a prestação de serviços de manutenções preventivas e corretivas relativa a pontos de energia elétrica e rede física de comunicação de dados, contrato celebrado com o Estado do Piauí para implantação de infraestrutura para um núcleo estadual de processamento de dados de alta disponibilidade (datacenter) (ID 3360744).

7) A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

8) Destarte, deve ser mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra.

9) Recurso conhecido e improvido. (TJPI, Apelação Cìvel 0804175-04.2017.8.18.0140, minha relatoria, 6.ª Câmara de Direito Público, julgamento no período de 02 1 12/12/2022), grifei.

Na hipótese dos autos, nota-se que a parte autora juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam contrato social (D 14709999, pág. 91/107) o objeto social da empresa está disposto na cláusula segunda, a qual explora o ramo de construção de edifícios (4120-4/00); realização de obras de urbanização (4213-8/00); desmembramento, loteamento e incorporações imobiliárias (4110-7/00), compra e venda de móveis próprios urbanos e rurais (6810-2/01), e corretagem na compra e venda e avaliação de imóveis (6821-8/01), podendo, nos limites da lei, dedicar-se a outras atividades, inclusive participando de outras sociedades. Aditivo n.º 11 (ID 14709999, pág. 109/111); situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade principal a construção civil e secundárias (ID D 14709999, pág. 77), o qual descreve as atividades econômicas que exerce por meio da especificação do CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), sendo demonstrado pelo comprovante de inscrição e de situação cadastral que no CNE a atividade principal da empresa é 41.20-4-000 – construção de edifícios – e como atividades secundárias tem-se: obras de urbanização, incorporação de empreendimentos, compra e venda de imóveis e corretagem; vários contratos firmados com a Caixa Econômica Federal para construção de empreendimento imobiliário (ID 14709999, pág. 115/239, pág. 247/300; ID 14710000, pág. 1/13).

Em relação ao ônus da prova , dispõe o art. 373, do CPC que:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Como se vê da legislação processual citada, na distribuição do ônus da prova, compete às partes envolvidas na demanda trazer aos autos os pressupostos fáticos do direito alegado.

Sobre a matéria cabe citar a lição dos processualistas:

“(...)O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as consequencias que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)” (in NERY JR., Nelson, Código de Processo Civil Comentado, Revista dos Tribunais, SP, 10ª ed., p. 610)

“No processo civil, onde quase sempre predomiina o princípio dispositivo que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade  dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente” (In Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p. 421)

Dessa forma, a parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o Estado do Piauí não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

Destarte, deve se mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra.

Por fim, verifica-se que agiu com acerto o juiz de piso ao anular a multa pelo início das atividades sem inscrição do cadastro de contribuintes do ICMS, posto que não resta comprovado que a parte autora praticou ato passível de incidência do tributo, qual seja, ato de mercância.

Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, nos termos dos fundamentos expostos. Por força do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 5%.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição com remessa dos autos ao juízo de origem.

Participaram do julgamento os Exmos. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e  Dra. Valdênia Moura Marques de Sá- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 229/2024).

Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: Des. Dioclécio Sousa da Silva.

Foi presente o Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro , Procurador de Justiça.

Sala das Sessões  Virtuais da 6.ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em Teresina/PI, realizada no período de  01 a 08 de abril de 2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                         Relator