APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na falta de critérios legislativos específicos para a redução percentual prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consideram-se a natureza e a quantidade da substância entorpecente, bem como as circunstâncias do art. 59 do CP, para definir o índice de diminuição ou mesmo para obstar a aplicação da minorante. No caso em análise, a redução da pena no patamar mínimo de um sexto não foi devidamente fundamentada, carecendo de justificativa para sua aplicação na menor fração. Portanto, a redução deve ocorrer no patamar máximo de dois terços na terceira fase da dosimetria. 2. A valoração negativa das circunstâncias judiciais autoriza a determinação do regime semiaberto para o início da execução penal, assim como preclude a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, mesmo que o quantum de pena aplicado ao agente seja inferior a quatro anos de reclusão. 3. No presente caso, revela-se inócua a controvérsia sobre o lapso de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para efeito de definição do regime inicial de execução da pena. Isso porque, mesmo que abatido o lapso de prisão preventiva dos recorrentes (menos de três meses), não se alteraria o regime inicial estabelecido na sentença. 4. Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento, em conformidade com o parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801791-36.2021.8.18.0073 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 31/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801791-36.2021.8.18.0073

APELANTE: CLEITON PINDAIBA DOS SANTOS, MARIA APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: ELAINE RODRIGUES ALVES, MARCOS VINICIUS MACEDO LANDIM REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO MARCOS VINICIUS MACEDO LANDIM

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na falta de critérios legislativos específicos para a redução percentual prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consideram-se a natureza e a quantidade da substância entorpecente, bem como as circunstâncias do art. 59 do CP, para definir o índice de diminuição ou mesmo para obstar a aplicação da minorante. No caso em análise, a redução da pena no patamar mínimo de um sexto não foi devidamente fundamentada, carecendo de justificativa para sua aplicação na menor fração. Portanto, a redução deve ocorrer no patamar máximo de dois terços na terceira fase da dosimetria.

2. A valoração negativa das circunstâncias judiciais autoriza a determinação do regime semiaberto para o início da execução penal, assim como preclude a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, mesmo que o quantum de pena aplicado ao agente seja inferior a quatro anos de reclusão.

3. No presente caso, revela-se inócua a controvérsia sobre o lapso de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para efeito de definição do regime inicial de execução da pena. Isso porque, mesmo que abatido o lapso de prisão preventiva dos recorrentes (menos de três meses), não se alteraria o regime inicial estabelecido na sentença.

4. Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária por Videoconferência, realizada no dia 29 de maio de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, dar provimento parcial aos recursos, somente para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena dos apelantes para 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

Relator

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí em face de Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos, devidamente qualificados nos autos, imputando-lhes a prática do crime de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados, respectivamente, nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Conforme relatado na denúncia, em 16 de setembro de 2021, a Polícia Civil do Estado do Piauí executou mandados de busca e apreensão e prisão preventiva na residência dos acusados Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos. Durante a operação, foram encontradas substâncias entorpecentes, incluindo cocaína e maconha, em diversas formas e quantidades, além de balanças de precisão e outros objetos relacionados ao tráfico de drogas.

No ato da execução dos mandados, Maria Aparecida Ferreira dos Santos foi vista tentando descartar uma mala contendo drogas para fora da residência, o que foi prontamente investigado pela polícia, resultando na localização de mais entorpecentes. Os itens apreendidos foram documentados nos Autos de Exibição e Apreensão e confirmados como cocaína e maconha através de exames preliminares. (ID 13511057 - p. 01/05).

Em virtude do advento de novas provas nos autos, o Ministério Público procedeu ao aditamento da denúncia, a fim de imputar aos denunciados a prática do crime de associação para o tráfico de drogas (ID 13511197 - p. 01-03).

Concluída a instrução, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, sendo-lhes aplicada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (ID 13511430 - p. 01/08).

Inconformada, a defesa dos acusados Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos interpôs a presente apelação criminal, requerendo, em suas razões, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. Requer, ademais, que seja detraído do período de cumprimento de pena o período em que os apelantes permaneceram presos provisoriamente. Por fim, requer seja "o presente feito seja incluído em sessão presencial ou por videoconferência, a fim de que possa o advogado subscritor exercer o direito de realizar sustentação oral durante o ato judicial" (ID 14254724 e 14254325).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o provimento parcial do recurso de apelação interposto pela defesa, a fim de que seja reconhecida a minorante referente ao tráfico privilegiado, com a redução da pena em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ofertadas, o Ministério Público pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo defensivo a fim de que seja corrigido o cálculo da terceira fase da dosimetria, bem como da pena definitiva, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) referente a causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 (ID 14816579).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer, opinando pelo "conhecimento e parcial provimento das Apelações Criminais interpostas por Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos, somente, para reformar a sentença, com o fito de reconhecer o tráfico privilegiado, disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a redução da pena em seu maior patamar, ou seja, em 2/3 (dois terços); devendo a sentença a quo ser mantida em seus demais termos legais, por ser a medida mais justa" (ID 15068461 - p. 01/16).

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelos réus Cleiton Pindaiba dos Santos e Maria Aparecida Ferreira dos Santos, visando à reforma da sentença que os condenou pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo-lhes aplicada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa requer a reforma parcial da sentença recorrida, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois) terços. Alega que o magistrado sentenciante não apresentou fundamentação para aplicar o redutor no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), bem como que a modulação da referida fração de diminuição deve levar em consideração as circunstâncias judiciais.

Vale registrar, inicialmente, que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.

É de se ressaltar também que, nos termos do entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006, NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, conforme consignado na decisão agravada, verifica-se que as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade de drogas para exasperar a pena-base e para negar a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem a indicação de elementos concretos adicionais, constatando-se ilegalidade flagrante na valoração da quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o bis in idem.

2. A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar a fração da minorante do tráfico privilegiado, de modo que deve ser mantida a decisão recorrida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 798.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

Com efeito, conquanto a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, no presente caso, tais circunstâncias já foram consideradas para exasperar a pena-base, de modo que não poderiam ser utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

De todo modo, em análise detida da sentença recorrida, verifico que a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.

Com efeito, fixadas na sentença recorrida as penas intermediárias em 07 (sete) anos de reclusão, reduzo, para ambos os condenados, a pena em 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

No tocante à solicitação de estabelecimento do regime aberto como marco inicial para o cumprimento da reprimenda imposta aos recorrentes, bem como à pretensão de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, cumpre salientar que, em consonância com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, a valoração negativa das circunstâncias judiciais autoriza a determinação do regime semiaberto para o início da execução penal, assim como preclude a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, mesmo que o quantum de pena aplicado ao agente seja inferior a quatro anos de reclusão.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. SUFICIENTEMENTE ELEVADA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso exige a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.

3. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - 51g de cocaína e 135g de maconha (e-STJ fl. 246) - justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.437.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Diante disso, levando em consideração a diversidade e a quantidade dos narcóticos encontrados na posse dos apelantes, especificamente, três tabletes de Cannabis sativa L. com massa total de 2.558 gramas, além de 32 gramas da mesma substância acondicionadas em embalagens plásticas e 5 gramas de cloridrato de cocaína igualmente embalados, ratifico a imposição do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena dos recorrentes, bem como indefiro o pleito de conversão da sanção privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.

Quanto à detração penal, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 12.736/2012, estabelece que o lapso de prisão preventiva deve ser computado para a definição do regime inicial de execução da pena. Logo, impõe-se admitir que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal não trata de progressão de regime carcerário, matéria afeta à execução penal, e sim, da viabilidade de se fixar regime inicial menos gravoso, abatendo-se da pena imposta o lapso de prisão preventiva do réu.

Na hipótese dos autos, revela-se inócua a controvérsia sobre o lapso de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para efeito de definição do regime inicial de execução da pena. Isso porque, mesmo que abatido o lapso de prisão preventiva dos recorrentes (menos de três meses), não se alteraria o regime inicial estabelecido na sentença, conforme fundamentação supra.

DISPOSITIVO

Diante do o exposto, dou provimento parcial aos recursos, somente para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena dos apelantes para 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

 

Teresina, 29/05/2024