APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. TERMO INICIAL DO DIREITO. PERÍCIA TÉCNICA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A insurgência recursal refere-se ao percentual devido a título de adicional de insalubridade à autora/apelada, uma vez que esta já recebe a verba no valor correspondente ao grau médio, mas pretende que seja fixado no grau máximo. 2. No tocante à prova emprestada, destaque-se que inexiste óbice à sua utilização, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e quando há coincidência entre os cargos exercidos dentro da estrutura do mesmo Município. Observe-se que a prova utilizada foi produzida em processo similar (ação trabalhista), ajuizado por servidora que cargo idêntico (técnico em saúde bucal) e contra o mesmo ente municipal (Município de Bom Jesus-PI), configurando-se, assim, notória identidade de prova. Ademais, foi oportunizado ao Município conhecimento e prazo para manifestação acerca do teor do referido laudo (Ids 11526042/11526042). 3. Acerca do termo inicial do direito à percepção do adicional de insalubridade concedido judicialmente, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual o pagamento do referido adicional condiciona-se à emissão do laudo pericial, que faz prova das condições insalubres a que está submetido o servidor, de forma que é incabível o pagamento no período que antecedeu a perícia e o laudo comprobatório, até porque deve ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se então efeitos retroativos a laudo pericial atual. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para que a condenação ao pagamento de retroativos das diferenças vencidas e vincendas tenha como termo inicial a data do laudo pericial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800675-88.2021.8.18.0042 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 03/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800675-88.2021.8.18.0042

APELANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

 

APELADO: LOYANNE CRISTINA SOARES MARIANO

Advogado(s) do reclamado: MARIANO LOPES SANTOS, SAMUEL LOPES BEZERRA

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. TERMO INICIAL DO DIREITO. PERÍCIA TÉCNICA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A insurgência recursal refere-se ao percentual devido a título de adicional de insalubridade à autora/apelada, uma vez que esta já recebe a verba no valor correspondente ao grau médio, mas pretende que seja fixado no grau máximo.

2. No tocante à prova emprestada, destaque-se que inexiste óbice à sua utilização, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e quando há coincidência entre os cargos exercidos dentro da estrutura do mesmo Município. Observe-se que a prova utilizada foi produzida em processo similar (ação trabalhista), ajuizado por servidora que cargo idêntico (técnico em saúde bucal) e contra o mesmo ente municipal (Município de Bom Jesus-PI), configurando-se, assim, notória identidade de prova. Ademais, foi oportunizado ao Município conhecimento e prazo para manifestação acerca do teor do referido laudo (Ids 11526042/11526042).

3. Acerca do termo inicial do direito à percepção do adicional de insalubridade concedido judicialmente, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual o pagamento do referido adicional condiciona-se à emissão do laudo pericial, que faz prova das condições insalubres a que está submetido o servidor, de forma que é incabível o pagamento no período que antecedeu a perícia e o laudo comprobatório, até porque deve ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se então efeitos retroativos a laudo pericial atual.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para que a condenação ao pagamento de retroativos das diferenças vencidas e vincendas tenha como termo inicial a data do laudo pericial.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente Recurso de Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para manter a sentença exarada quanto à percepção do adicional de insalubridade, no grau máximo – 40% (quarenta por cento) –, com os devidos reflexos em 13º (décimo terceiro) salário, férias e terço constitucional, e reformar a parte relativa à condenação ao pagamento de retroativos das diferenças vencidas e vincendas, para que tenha como termo inicial a data da emissão do laudo pericial efetivamente considerado (3/10/2018), conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do § 11, do art. 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Sem parecer Ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Bom Jesus – PI contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara daquela Comarca que julgou procedente a Ação Ordinária – Processo nº 0800675-88.2021.8.18.0042 –, ajuizada por Loyanne Cristina Soares Mariano.

Segundo consta dos autos, a autora exerce o cargo efetivo de técnica em saúde bucal do Município de Bom Jesus, desde 1/4/2008.

Alega que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, no grau máximo, contudo, o ente municipal paga somente o valor referente ao grau médio, qual seja, 20% (vinte por cento).

Diante disso, ajuizou ação visando ao recebimento do referido adicional no percentual de 40% (quarenta por cento).

O réu, devidamente citado, em contestação, suscitou preliminar de prescrição quinquenal. No mérito, aduziu a inexistência de lei municipal definidora dos percentuais e critérios para a concessão da verba vindicada, assim como a necessidade de realização de perícia, sob o argumento de que a prova emprestada não é meio hábil. Alegou, ainda, que não se admite efeito retroativo ao laudo pericial, motivos pelos quais pugnou pela improcedência da ação (Id 11526046).

O magistrado a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (Id 11526064).

 

Ante o exposto, nos termos do art. 497, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos indicados na inicial, para o fim de:

i. Reconhecer à prescrição das parcelas anteriores a data de 08/07/2013; e

ii. Condenar o MUNICÍPIO DE BOM JESUS-PI a implantar no contracheque da autora o adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o salário), bem como a pagar-lhe as diferenças de adicional vencidas e vincendas. com reflexos em férias + 13º salário.

 

Sucumbente, condeno a parte requerida a arcar com os honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação devidamente corrigido. Observada a sua isenção por ser ente público.

 

Os valores devidos acima deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCAE a partir do inadimplemento, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, calculados conforme art. 1-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei n° 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e Temas 810 do STF e 905 do STJ).

 

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3° da Emenda Constitucional n° 113, de 8 de Dezembro de 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

 

Dessa forma, o apelante/réu, irresignado, interpôs o presente recurso de apelação, sob o argumento de que “não houve perícia técnica nas atividades da Apelada, não podendo-se presumir que a insalubridade está presente em sendo avaliadas condições de trabalho distintas”. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, modificando-se a sentença (Id 11527267).

A apelada, mesmo regularmente intimada, deixou transcorrer in albis o prazo, sem apresentar contrarrazões (Ids 11527268/11527269).

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por se tratar de hipótese em que não justifica a sua intervenção (Id 11633289).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.

Ademais, em face da condição de ente público, fica o apelante dispensado de recolher o preparo.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal refere-se ao percentual devido a título de adicional de insalubridade à autora/apelada, uma vez que esta já recebe a verba no valor correspondente ao grau médio, mas pretende que seja fixado no grau máximo.

O magistrado singular, diante da prova emprestada colacionada aos autos, concluiu pela incidência ao caso do percentual relativo ao grau máximo.

Dessa forma, o apelo tem como base a alegação segundo a qual “não houve perícia técnica nas atividades da Apelada, não podendo-se presumir que a insalubridade está presente em sendo avaliadas condições de trabalho distintas”.

Conforme se depreende dos autos, a autora/apelada foi admitida pelo Município apelante em 2008, através de concurso público, para exercer o cargo de auxiliar de saúde dental, função que por sua própria natureza implica em riscos à saúde, em razão do contato habitual com agentes físicos, químicos e biológicos e proximidade física com os pacientes, bem como manipulação de metais pesados, como mercúrio e amálgama, realização de manobras de raio X e desinfecção/esterilização de instrumentos perfuro-cortantes, utilizados no atendimento.

Visando comprovar o alegado, utilizou-se de prova emprestada, qual seja, Laudo de Perícia Judicial realizada por Ciro Rogério Leal Lourenço, engenheiro civil especializado em Segurança do Trabalho, registrado junto ao CREA/PI sob o nº 41.472/D, nos autos do Processo nº 0000221-83.2018.5.22.0108, promovido por Indira Medeiros Setuval, também ocupante do cargo de técnica em higiene dental do Município de Bom Jesus-PI, e que exerce suas atribuições no Posto de Saúde Hélio Figueiredo da Fonseca, localizado na Rua Nova, s/nº, Bairro Josué Parente, naquela cidade (Id 11526042 – p. 54/62).

No tocante à prova emprestada, destaque-se que inexiste óbice à sua utilização, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e quando há coincidência entre os cargos exercidos dentro da estrutura do mesmo Município.

Observe-se que a prova utilizada foi produzida em processo similar (ação trabalhista), ajuizado por servidora que cargo idêntico (técnico em saúde bucal) e contra o mesmo ente municipal (Município de Bom Jesus-PI), configurando-se, assim, notória identidade de prova.

Ademais, foi oportunizado ao Município conhecimento e prazo para manifestação acerca do teor do referido laudo (Ids 11526042/11526042).

Nota-se que a perícia constatou que a servidora, no desempenho de suas atividades diárias, mantém contato habitual com agentes químicos e materiais infectocontagiosos que se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15, do Ministério do Trabalho, portanto, trata-se de atividade insalubre no grau máximo. Confira-se:

 

A atividade da Reclamante foi considerada como insalubre pela exposição a mercúrio, por ter sido caracterizada na perícia a manipulação habitual deste agente químico, conforme previsto pela NR 15 – Anexo 13 – Agentes Químicos, no item MERCÚRIO, “Fabricação e manipulação de compostos orgânicos de mercúrio”. A insalubridade é em grau máximo, com adicional de 40%.

O Anexo nº 14 (Agentes Biológicos) da NR 15 estabelece que profissionais que atuem e que desenvolvem atividades ou operações em contato com pacientes, ou materiais infecto contagiante em hospitais, ambulatórios, postos de saúde e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio de 20%.

Conforme NR-15, em seu item 15.3: no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa, portanto a reclamante fará jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

 

Mostra-se por demais claro que a apelada atendeu ao disposto no art. 373, I, do CPC, uma vez que comprovou, por meio de prova técnico-científica, a presença de condições insalubres no exercício de suas funções.

Assim, não prospera o argumento do Município apelante de que inexiste prova pericial ou impossibilidade de utilização de prova emprestada.

O ente municipal alega, ainda, que “não cabe o pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”.

Acerca do termo inicial do direito à percepção do adicional de insalubridade concedido judicialmente, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual o pagamento do referido adicional condiciona-se à emissão do laudo pericial, que faz prova das condições insalubres a que está submetido o servidor, de forma que é incabível o pagamento no período que antecedeu a perícia e o laudo comprobatório, até porque deve ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se então efeitos retroativos a laudo pericial atual. Confira-se:

 

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/9/2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1400637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/11/2015. 2. Recurso Especial provido. (STJ – REsp: 1648791 SC 2017/0011443-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2017, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2017)

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no REsp: 1921219 RS 2021/0036851-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

 

Assim, o laudo tem efeito constitutivo, sendo devido o adicional a partir de sua emissão, nos termos e percentuais por ele reconhecidos. Neste sentido, destaque-se a orientação do STJ, quando do julgamento do Pedido de Interpretação de Lei nº 413:

 

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018).

 

Portanto, forço reconhecer que deve ser reformada a sentença no tocante ao termo inicial do adicional de insalubridade, no grau máximo, pois inviável retroagir aos cinco anos anteriores. Assim, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, deve ser considerado que o termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade à autora, em grau máximo, é a data do laudo pericial.

Como foram acostados diversos laudos, mas sendo o de Id 11526042 – p. 54/62, datado de 3/10/2018, o único que pode ser efetivamente considerado, em virtude de tratar-se do mesmo cargo e Município, tem-se a data de sua emissão como termo inicial para o pagamento da verba pleiteada, com incidência do percentual de 40% (quarenta por cento).

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para manter a sentença exarada quanto à percepção do adicional de insalubridade, no grau máximo – 40% (quarenta por cento) –, com os devidos reflexos em 13º (décimo terceiro) salário, férias e terço constitucional, e reformar a parte relativa à condenação ao pagamento de retroativos das diferenças vencidas e vincendas, para que tenha como termo inicial a data da emissão do laudo pericial efetivamente considerado (3/10/2018), conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos do § 11, do art. 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Sem parecer Ministerial.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente Recurso de Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para manter a sentença exarada quanto à percepção do adicional de insalubridade, no grau máximo – 40% (quarenta por cento) –, com os devidos reflexos em 13º (décimo terceiro) salário, férias e terço constitucional, e reformar a parte relativa à condenação ao pagamento de retroativos das diferenças vencidas e vincendas, para que tenha como termo inicial a data da emissão do laudo pericial efetivamente considerado (3/10/2018), conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do § 11, do art. 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Sem parecer Ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procuradora de Justiça.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 22 de março a 01 de abril de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

Teresina, 03/04/2024