EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COVID-19. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CARGO DE SOLDADO. POR MAIORIA DE VOTOS, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, REVOGANDO-SE A LIMINAR CONCEDIDA PELO E. RELATOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE DO EXMO. SR. DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755705-61.2023.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/03/2024 )

0755705-61.2023.8.18.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO

ORIGEM: TERESINA / 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

AGRAVANTE: FRANCISCO LYNDON JOHNSON OLIVEIRA DE ALENCAR SEGUNDO

ADVOGADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA (OAB/PI Nº 16.161)

AGRAVADOS: ESTADO DO PIAUÍ E OUTRA

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

RELATOR DESIGNADO PARA LAVRAR ACÓRDÃO: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COVID-19. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CARGO DE SOLDADO. POR MAIORIA DE VOTOS, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, REVOGANDO-SE A LIMINAR CONCEDIDA PELO E. RELATOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE DO EXMO. SR. DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, em votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso do Agravo de Instrumento, revogando-se a liminar concedida pelo E. Relator, nos termos da fundamentação do voto divergente do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. O Exmo. Sr., Procurador de Justiça, Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Vencido o Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira que vota pelo conhecimento e provimento do recurso, para manter a decisão monocrática (Id 10520207), em seus termos. Designado para lavratura do acórdão O Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – primeiro voto vencedor.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por FRANCISCO LYNDON JOHNSON OLIVEIRA ALENCAR SEGUNDO  contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada,proposta pelo agravante contra UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ (Núcleo de Concurso Promoções e Eventos – Nucepe) e ESTADO DO PIAUÍ.

Na decisão agravada, o magistrado a quo, entendendo que não fora comprovado o vestígio do direito que socorre a parte autora, indeferiu o pedido de tutela de urgência, consubstanciado na suspensão da eliminação da parte autora no exame de aptidão física, convocando-se o mesmo para as próximas fases do certame, até julgamento da ação, a fim de evitar perecimento do direito, enquanto aguarda a apreciação judicial.

Em suas razões recursais, alega o agravante que deixou de comparecer ao exame de aptidão física do Concurso Público para o Cargo de Soldado da Polícia Militar do Piauí, realizado pelo Núcleo de Concurso e Promoção de Eventos – NUCEPE e regido pelo edital nº 02/2021, por ter sido acometido pelo Covid-19, de modo que não pode ser penalizado por tal situação com a sua eliminação do certame.

Requer a concessão do efeito suspensivo ativo a decisão objurgada, afim de que seja deferida a tutela recursal de urgência, determinando aos requeridos que suspendam a eliminação da parte autora no exame de aptidão física, convocando o mesmo para as próximas fases do certame, até julgamento da ação, a fim de evitar perecimento do direito, enquanto se aguarda a apreciação judicial.

Em decisão monocrática o foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar aos agravados que, no prazo de 15 (quinze) dias, adotem as providências cabíveis para a designação de nova data para realização do teste de aptidão física do agravante, mantendo-o no certame do concurso em questão, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (ID 11737013).

Os agravados interpuseram agravo interno, conforme ID 11976319 e posteriormente suas contrarrazões ao agravo de instrumento (ID 11976322),sustentam que os outros candidatos do concurso não tiveram a possibilidade de realização de dois testes, o que afrontaria os ditames do edital, especificamente o item 14.6. e que este é claro e expresso ao estabelecer que os casos de alteração de saúde temporária do candidato que o impossibilite de realizar o teste físico não serão considerados, bem como, não haverá tratamento privilegiado, conforme preconiza o item 14.3. do referido edital; além disso alegam que o pedido autoral afronta precedente com repercussão geral reconhecida através da sistemática de casos repetitivos (RE nº 632.853 – Tema 485) e o Tema de Repercussão Geral nº 335.

Argumentam que a demanda fere o princípio da isonomia, tem por pretensão invasão da competência do Poder Executivo, ademais que com a concessão da liminar esgota-se o objeto da ação. Ao final, requerem o improvimento do agravo de instrumento.

Autos encaminhados ao Ministério Público Superior para manifestação. Diante do exposto, esta Procuradoria opina pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, para confirmar a medida liminar concedida pelo Desembargador Relator, e sendo o caso de ser o candidato considerado apto, prossiga nas demais fases do certame. Id n° 13044959.

É o relatório.

VOTO DO RELATOR (VENCIDO)

DES. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

É de observar que o cerne do recurso refere-se à constatação, nos autos dos requisitos ensejadores da medida liminar pretendida na demanda originária, ou seja, se restam demonstrados o fumus bonis iuri e o periculum in mora.

O fumus boni iuris pressupõe a possibilidade de existência de direito líquido e certo, ou seja, a alta probabilidade de ganho da causa pelo recorrente, levando em consideração as alegações e o conjunto probatório trazido aos autos com a inicial.

De acordo com uma breve análise dos autos, verifica-se que o edital do certame nº 02/2021 previu a descrição dos exercícios, causas de inaptidão e adiamento do teste de aptidão física.

O candidato, ora agravante, sustenta que tem direito de ter remarcada a realização do teste, tendo em vista que na data em que foi convocado para o exame de aptidão física, 10/02/2023, adquiriu Covid-19, e, deixou de comparecer ao exame por tal razão.

No dia 10/02/2023, o requerente solicitou da banca examinadora,dentro do prazo previsto, que o dia do seu teste fosse alterado para outro dia, contudo, não obteve resposta, sendo considerando faltoso no resultado divulgado no dia 01/03/2023.

Cabe ressaltar que não se trata de adentrar no mérito administrativo para avaliar o Teste de Aptidão Física a que foi submetido o agravado, emitindo juízo de valor quanto à atuação dos avaliadores e à correta realização dos exercícios, imiscuindo-se e verificando se adequado ou compatível, apto ou inapto para o cargo a que concorre o candidato, esse ou aquele exercício físico, trata-se de avaliar se o candidato que está acometido pelo Covid-19 possui direito à remarcação.

Embora, o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que questões pessoais não geram direito ao candidato concorrente em concurso público, de se submeter à prova de segunda chamada (Tema 335), in verbis:

“Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”

O caso dos autos difere das hipóteses acima elencadas de negativa de segundo exame, tendo em vista que as provas carreadas ao caderno processual demonstram que no dia da avaliação o candidato encontrava-se acometido de Covid-19, enviando para a banca examinadora o atestado médico.

Na ocasião de realização do exame pelo agravante enquanto acometido pelo Covid, estaria sujeitando a coletividade, os demais candidatos e composição da banca examinadora à doença, fato é que em um concurso público todos os candidatos devem gozar de iguais oportunidades, e constitucionalmente é vedado qualquer tratamento diferenciado.

As circunstâncias presentes no caso são de interesse público, e com o intuito de não infringir as normas de segurança sanitária, o candidato não pode se apresentar, sendo necessário o seu isolamento social durante o período em que esteve enfermo, a fim de evitar a propagação da doença.

Vejamos as ementas colacionadas abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ASSISTENTE DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO EDITAL Nº 01/2019 CONVOCAÇÃO PARA ADMISSÃO NÃO COMPARECIMENTO DA CANDIDATA POR ESTAR ACOMETIDA DA COVID-19, COM EXPRESSA DETERMINAÇÃO MÉDICA DE ISOLAMENTO SOCIAL.Pretensão mandamental voltada à autorização de ingresso da impetrante ao cargo de assistente de serviços administrativos da Prefeitura Municipal de São Sebastião, sob o fundamento de que a candidata não compareceu à posse porque estava acometida da Covid-19, com expressa determinação médica de isolamento social decisão agravada que indeferiu a liminar pleiteada, ante a ausência de elementos suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado necessidade de reforma juntada superveniente de informações pela autoridade coatora desclassificação da candidata em razão da ausência de comparecimento na data em que foi convocada de fato, em regra, inexiste a possibilidade de remarcação das etapas de certame público, sob pena de violação ao princípio da isonomia e da impessoalidade todavia, a situação peculiar dos autos evidencia a ocorrência de força maior, pois a candidata demonstrou que estava acometida da Covid-19, com necessidade de isolamento social,sob pena de infringir normas de segurança sanitária decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2042165-96.2021.8.26.0000; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 1ª V. CÍVEL; Data do Julgamento: 13/04/2021; Data de Registro: 13/04/2021).

APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Concurso Público Pedido de nova realização de teste de aptidão física (TAF) por estar o candidato acometido por Covid-19 na data da prova Possibilidade: candidato comprovou estar acometido por Covid- 19 no dia do teste, o que comprometeu seu rendimento, colocando- o em condição menos favorecida do que os demais concorrentes Sentença reformada Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1062896-34.2022.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2023; Data de Registro: 25/07/2023).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA REALIZADA POR CANDIDATO CONTAMINADO COM COVID-19. FASE DO CONCURSO REALIZADA DURANTE A PANDEMIA. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 335. DISTINGUISHING. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As autoridades coatoras subscritoras do edital de abertura do concurso público e de todas as demais regras editalícias que homologaram cada fase, etapa a etapa do certame são partes legitimas para integrar o polo passivo do mandado de segurança impetrado por candidato eliminado em etapa do concurso público de agente socioeducativo. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Consoante enunciado pelo Supremo Tribunal Federal na tese de Repercussão Geral n.º 335, inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chance nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias de caráter pessoal, ainda que de caráter fisiológico, salvo disposição contrária em edital (STF. RE 630733, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 15.5.2013). 3. Caso concreto: candidato que foi considerado inapto na prova de aptidão física  PAF por não ter concluído o teste de corrida no tempo pré-estabelecido, tendo testado positivo para Covid-19 dois dias depois da prova, tendo comprovadamente participado da etapa do certame com sintomas da doença, o que certamente prejudicou o impetrante e influenciou no resultado da prova de aptidão física. 4. Necessidade de realização de distinguishing, tendo em vista a existência de elementos que tornam inaplicável a ratio decidendi do RE 630733, cujo julgamento foi realizado no ano de 2013, notadamente pelo fato de se tratar de questão de saúde pública. 5. Na hipótese, não havia como se exigir do impetrante, comprovadamente acometido por covid-19 no dia da realização da prova de aptidão física, a mesma desenvoltura e êxito quanto às exigências do teste físico daqueles candidatos que realizaram a prova sem o acometimento da enfermidade. 6. Desse modo, neste caso específico, em que o candidato estava contaminado pelo coronavírus, não há desvirtuamento do edital ou da tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal na remarcação do teste de aptidão física para o candidato. 7. Segurança concedida.(TJ-AC - MSCIV: 10009996320228010000 AC 1000999-63.2022.8.01.0000, Relator: Des. Júnior Alberto, Data de Julgamento: 17/08/2022, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 24/08/2022)

Cediço que o edital é a lei do concurso, devendo ser respeitado, a fim de que todos os inscritos ostentam posição de igualdade durante as provas a que serão submetidos. Outrossim, certo é que as regras estabelecidas no edital estão atreladas ao princípio da legalidade, a qual baliza a atuação da administração pública, não podendo ser relegado, sob pena de quebra do princípio da isonomia.

Como dito anteriormente, não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que questões pessoais não possibilitam ao candidato em concurso público, o direito de se submeter à prova de segunda chamada, ainda mais quando não prevista no próprio edital. Porém, é de se observar a distinção no presente caso, notadamente pelo fato de se tratar de questão de saúde pública e de ordem sanitária coletiva.

E, no caso específico daqueles que participam de concurso público, embora o STF haja consolidado o entendimento, em sede de repercussão geral pela impossibilidade de remarcação de teste em razão de circunstâncias pessoais (Tema 335), a excepcionalidade dessa doença, que alterou toda a rotina diária da população, merece tratamento diferenciado no caso de candidatos comprovadamente infectados, dada a existência de limitação de suas participações nas diversas etapas do certame.

O entendimento vem sendo adotado por outros Tribunais:

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO Soldado da Polícia Militar 2ª Classe Teste de aptidão física (TAF) Candidato desclassificado do certame por não comparecer na etapa do TAF em virtude de estar contaminado com coronavírus Pretensão de remarcação do exame físico e reintegração no certame Possibilidade Tema 335 do C. Supremo Tribunal Federal e vedação de remarcação prevista no edital que devem ser mitigados em virtude dos efeitos do coronavírus na saúde pública, que ultrapassam a esfera pessoal do candidato Sentença de concessão da segurança mantida Reexame necessário e recurso voluntário improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1032502-78.2021.8.26.0053; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/09/2021; Data de Registro: 16/09/2021)

Ademais, é consabido que a Administração deve observância ao princípio constitucional da igualdade, no âmbito material de proteção, mais conhecido pela máxima: “Tratar desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade”. Ou seja, o Poder Público deve fornecer os meios materiais necessários a fim de permitir a igualdade de tratamento àqueles que ocupam posição de desigualdade perante os demais.

Desta feita, em termos de legalidade, devem ser proporcionadas condições equivalentes entre os concorrentes, garantindo a igualdade para todos os candidatos que disputam a mesma vaga.

Assim, considerando que o agravante estava impossibilitado de realizar a avaliação física por interesse da coletividade, caso contrário afetaria o interesse público, pois colocaria em risco a sua saúde e a de terceiros, infere-se que o candidato que está acometido pelo Covid-19 possui direito à remarcação.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, para confirmar a medida liminar concedida com a oportunidade do candidato prosseguir nas demais fases do certame.

 

VOTO DIVERGENTE - VENCEDOR

DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

 

Primeiro é a falta de previsão no edital de possibilidade de consecução de uma segunda etapa, de um, refazimento do exame, em razão de qualquer motivo, seja ele de saúde, força maior ou caso fortuito. Nesse sentido cito o Recurso Extraordinário nº 630.733 do Distrito Federal, cuja ementa diz o seguinte:

 

“Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Então o que foi decidido neste, caso do Supremo, é um caso em que também houve problema de saúde do candidato e em face dessas condições pessoais, se discutiu a possibilidade de remarcação de um segundo teste, que foi negado pelo Supremo, neste precedente do Distrito Federal.

Estou comungando deste entendimento, pois ainda que se trate de COVID, e aí eu abro, o segundo parêntese: o teste foi realizado já em 2023, quando a pandemia, já tinha finalizado e a COVID se tornou uma gripe, salvo alguns casos de pessoas imunodeprimidas ou pessoas idosas, que não é o caso dos postulantes.

A situação fere o princípio da isonomia, na medida em que reabre a possibilidade de dois postulantes que não compareceram ao exame, de se prepararem, inclusive de uma forma melhor para uma segunda etapa do teste, que vier a ser deferida.

E comungo também do entendimento defendido pela Procuradoria, de que não há, embora tenha sido concedida a tutela recursal em ambos os casos, mas não se perfaz aqui, não se identifica o fato consumado por força do tema 476 do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, voto pelo conhecimento e desprovimento, revogando a decisão liminar concedida pelo E. Relator.

É como voto.

Sessão Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO por VIDEOCONFERÊNCIA, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

Fez sustentação oral o, Procurador do Estado, Dr. Marcelo Sekeff Budaruiche Lima (OAB/PI nº 9395).

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de março de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator Designado -