EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COVID-19. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CARGO DE SOLDADO. POR MAIORIA DE VOTOS, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, REVOGANDO-SE A LIMINAR CONCEDIDA PELO E. RELATOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE DO EXMO. SR. DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752077-64.2023.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/03/2024 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0752077-64.2023.8.18.0000

ORIGEM: TERESINA / 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

AGRAVANTE: DOUGLAS FERREIRA FERNANDES

ADVOGADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA (OAB/PI Nº 16.161)

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ E OUTRO

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

RELATOR DESIGNADO PARA LAVRAR ACÓRDÃO: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COVID-19. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CARGO DE SOLDADO. POR MAIORIA DE VOTOS, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, REVOGANDO-SE A LIMINAR CONCEDIDA PELO E. RELATOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE DO EXMO. SR. DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, em votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso do Agravo de Instrumento, revogando-se a liminar concedida pelo E. Relator, nos termos da fundamentação do voto divergente do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. O Exmo. Sr., Procurador de Justiça, Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Vencido o Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira que vota pelo conhecimento e provimento do recurso, para manter a decisão monocrática (Id 10520207), em seus termos. Designado para lavratura do acórdão O Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – primeiro voto vencedor.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por DOUGLAS FERREIRA FERNANDES contra decisão nos autos do processo nº 0828522-28.2022.8.18.0140, no qual o Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina indeferiu a liminar pleiteada, tendo como partes Agravadas o Estado do Piauí e a FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ – FUESPI.

Aponta a agravante que foi aprovada com sacrifício e louvor nas provas objetivas e exames médicos, sendo convocada para o exame de aptidão física para o dia 10/02/2023, contudo, adquiriu COVID-19, e, deixou de comparecer ao exame por tal razão, sendo considerando faltoso.

Destaca que estava em período de isolamento durante o período de 09/03/2023 a 16/03/2023 e que não seria razoável que o candidato fosse realizar o teste com COVID e contaminasse a comissão e os demais candidatos.

Defende que em caso como esse (COVID E SURTO DE DOENÇAS), a jurisprudência tem considerado inaplicável o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 630.773), pois, não se trata de situação individual do candidato, devendo ser protegida pelo Poder Judiciário.

Relata que em relação a surtos de doenças e pandemias, todos estão sujeitos, caracterizando, assim, um caso fortuito ou força maior, que não se caracteriza situação individual do candidato, exemplo: quebrar uma perna; sofrer um acidente de moto, etc. Dessa forma, inaplicável o RE n. 630.773 do STF a casos como esse.

Ao final, aponta que estão preenchidos os requisitos para concessão da liminar pleiteada, com isso requer a concessão do efeito suspensivo a fim de que seja deferida a TUTELA RECURSAL de urgência, determinando aos requeridos que suspendam a eliminação da parte autora no exame de aptidão física, convocado a mesma para as próximas fases do certame, até julgamento desta ação, a fim de evitar perecimento do direito, enquanto se aguarda a apreciação judicial, determinando ainda que a requerente realize o TAF em condições normais de saúde.

Em decisão monocrática ID 10520207, foi concedida a liminar pleiteada.

Contrarrazões apresentadas (Id 10998710), requerendo que seja desprovido o agravo de instrumento contrarrazoado.

Notificado, o Ministério público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para manter a decisão agravada.

É o relatório, inclua o feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

VOTO DO RELATOR (VENCIDO)

DES. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

DA ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, verifica-se que o presente recurso é cabível, visto que proposto em face de decisão que versa sobre tutela provisória, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. Além disso, o recurso foi interposto em tempo hábil, por partes legítimas e interessadas no feito, fazendo jus ao benefício da justiça gratuita, sendo dispensada, portanto, do recolhimento do preparo recursal. Desse modo, conheço o presente Agravo de Instrumento.

DA FUNDAMENTAÇÃO

Em observância ao art. 995, parágrafo único, do CPC:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Segundo relatado pela Agravante, alega que se submeteu ao Concurso Público para o Cargo de Soldado da Polícia Militar do Piauí realizado pelo Núcleo de Concurso e Promoção de Eventos – NUCEPE, regido pelo edital nº 02/2021. Informa que conseguiu aprovação nas provas objetivas e exames médicos, sendo convocado para o exame de aptidão física para o dia 10/02/2023, contudo, adquiriu COVID-19, e, deixou de comparecer ao exame por tal razão, sendo considerando faltoso. Aduz que seu período de isolamento foi de 09/03/2023 à 16/03/2023.

Aduz ser inaplicável o RE n. 630.773 do STF a casos como esse, posto que não se trata de situação individual do candidato, devendo ser protegida pelo Poder Judiciário.

Sustenta que a situação de pandemia trata de um caso fortuito ou força maior, que não se caracteriza situação individual do candidato.

Cabe ressaltar que o Exame de Aptidão Física, 3ª (terceira) fase do Concurso Público para provimento do cargo de Policial Militar do Estado do Teresina-PI, é composto por 04 (quatro) testes físicos, quais sejam, de flexão abdominal (tipo remador), no qual foi reprovado o agravante, de corrida de 12(doze) minutos, de flexão e extensão dos cotovelos (braço) e o de impulsão horizontal, segundo o Edital nº 02/2021.

Além do mais, é possível observar que a agravante acostou nos autos atestado médico (ID. 10499041), que atesta a sua condição de saúde debilitada no momento da execução do referido Exame de Aptidão Física, em decorrência do acometimento por CID B34.2 - INFECÇÃO POR CORONAVÍRUS DE LOCALIZAÇÃO NÃO ESPECIFICADA.

Dentro desse contexto, é possível observar que o agravante acostou nos autos documentos, que atestam a sua condição de saúde debilitada no dia da execução do referido Exame de Aptidão Física, em decorrência do acometimento por COVID-19. Não seria razoável que o candidato fosse realizar o teste com COVID e contaminasse a comissão e os demais candidatos.

Neste ínterim a jurisprudência tem considerado inaplicável o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 630.773, pois não se trata de situação individual do candidato, devendo ser protegida pelo Poder Judiciário, tendo em vista que se trata de surto de vírus que acomete uma grande parcela da população.

Vejamos o entendimento jurisprudencial nestas demandas:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por José Rogério de Sales Filho em desfavor do Presidente do NUCEPE, ESTADO DO PIAUÍ e outros, objetivando realizar a 5ª etapa do certame (teste de aptidão física). Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante realizou concurso público, para provimento do cargo de Delegado de Polícia do Estado do Piauí, por meio do edital nº 001/2018, para formação de cadastro de reserva, promovido pelo Agravado, aprovado nas provas objetiva, discursiva e exames médico odontológico, esbarrando na 5ª etapa, qual seja o teste de aptidão física, por ausência de adaptação a sua condição de pessoa com deficiência. Nos autos, restou inconteste que não foi observado pelo recorrido a adaptação do teste físico ao candidato portador de deficiência, pois o que se constata no parecer emitido pela comissão do concurso é apenas uma posição jurídica aferindo sobre a possibilidade ou não de tempo adicional para a realização do exame, longe, assim, de representar parecer de equipe multidisciplinar formada por médico, educador físico e terapeuta ocupacional. Ademais, a adaptação do exame de aptidão física ao recorrente não cria fator discriminatório, pois se está a observar a isonomia material e não colocando o autor recorrente em posição privilegiada em relação aos demais concorrentes portadores de deficiência. De ressaltar que o recorrente possui lesões no tendão calcâneo direito que o limita de forma parcial a execução de certas atividades físicas, por exemplo, correr longas distâncias por muito tempo, saltar a distância, praticar atividades físicas que demandem alto impacto dos membros inferiores, especificamente dos pés, conforme atestado médico, em anexo. Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, em harmonia com o opinativo do Ministério Público, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para manter a decisão encartada no Id nº 259932 em seus termos (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0711461-23.2018.8.18.0000 | Relator: José James Gomes Pereira | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 07/05/2020)

Dispõe o Edital que os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporários (gravidez, estados menstruais, indisposições, câimbras, contusões, luxações, fraturas, etc) que impossibilitem a realização dos testes, diminuam ou limitem a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo concedido qualquer tratamento privilegiado ao adiamento do Exame de aptidão física.”

A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais favorável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvam a questão, sem se afastar dos parâmetros legais.

É importante apontar que de acordo com o disposto no artigo 1.019, inciso I, e parágrafo único do art. 995, ambos do Código de Processo Civil, pode o Relator, excepcionalmente, conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que o agravante o requeira expressamente e estejam satisfeitos os pressupostos autorizadores (fumus boni iuris e periculum in mora). Vejamos tais dispositivos legais, respectivamente:

 

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

 

Nesse contexto, é importante destacar que a tutela provisória é uma ferramenta que o julgador utiliza em caráter provisório para assegurar ou proteger um direito em situações de urgência ou casos de evidência, antes da decisão final, baseado em sua compreensão ainda não concluída dos fatos, e nesse caso, sua função é dar maior efetividade ao processo.

A tutela provisória tem caráter provisório porque ela pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme determina o artigo 296 do CPC.

“Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.”

Assim, para tornar-se permanente, deve ser substituída por um provimento definitivo, e neste caso são classificadas em tutela de urgência e tutela de evidência. Dessa forma determina o artigo 300 do CPC:

“Art. 300 A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”

Portanto, verifica-se que há dois fundamentos indissociáveis: probabilidade do direito (fumus boni juris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

No caso dos autos, entendo que estão preenchidos tais requisitos. O primeiro em razão dos documentos acostados nos autos pela Agravante. Já o periculum in mora resta configurado em razão da necessidade do agravante em realizar as demais fases do concurso em questão, tendo em vista que caso assim não aconteça, poderá acarretar em danos de difícil ou impossível reparação.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, e o mais que dos autos constam, em desacordo com o parecer Ministerial superior, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para manter a decisão monocrática (Id 10520207), em seus termos.

É o voto.

VOTO DIVERGENTE - VENCEDOR

DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

Primeiro é a falta de previsão no edital de possibilidade de consecução de uma segunda etapa, de um, refazimento do exame, em razão de qualquer motivo, seja ele de saúde, força maior ou caso fortuito. Nesse sentido cito o Recurso Extraordinário nº 630.733 do Distrito Federal, cuja ementa diz o seguinte:

“Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Então o que foi decidido neste, caso do Supremo, é um caso em que também houve problema de saúde do candidato e em face dessas condições pessoais, se discutiu a possibilidade de remarcação de um segundo teste, que foi negado pelo Supremo, neste precedente do Distrito Federal.

Estou comungando deste entendimento, pois ainda que se trate de COVID, e aí eu abro, o segundo parêntese: o teste foi realizado já em 2023, quando a pandemia, já tinha finalizado e a COVID se tornou uma gripe, salvo alguns casos de pessoas imunodeprimidas ou pessoas idosas, que não é o caso dos postulantes.

A situação fere o princípio da isonomia, na medida em que reabre a possibilidade de dois postulantes que não compareceram ao exame, de se prepararem, inclusive de uma forma melhor para uma segunda etapa do teste, que vier a ser deferida.

E comungo também do entendimento defendido pela Procuradoria, de que não há, embora tenha sido concedida a tutela recursal em ambos os casos, mas não se perfaz aqui, não se identifica o fato consumado por força do tema 476 do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, voto pelo conhecimento e desprovimento, revogando a decisão liminar concedida pelo E. Relator.

É como voto.

Sessão Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO por VIDEOCONFERÊNCIA, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

Fez sustentação oral o, Procurador do Estado, Dr. Marcelo Sekeff Budaruiche Lima (OAB/PI nº 9395).

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de março de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator Designado -